اصالت شکل‌گرایی در معاملات غیرمنقول با نگاهی به مبانی فقهی آن
الموضوعات :صادق امجدیان 1 , ابراهیم تقی‌زاده 2 , علی چهکندی نژاد 3
1 - دانشجوی دکتری، گروه حقوق خصوصی، واحد بیرجند، دانشگاه آزاد اسلامی، بیرجند، ایران.
2 - استاد، گروه حقوق خصوصی، واحد بیرجند، دانشگاه آزاد اسلامی، بیرجند، ایران.
3 - استادیار،گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد بیرجند، دانشگاه آزاد اسلامی، بیرجند، ایران.
الکلمات المفتاحية: اصل رضایی بودن عقود, عقود رضایی, عقود تشریفاتی, سند رسمی, معامله غیر منقول.,
ملخص المقالة :
یکی از اصول حاکم بر قرارداد ها، اصل رضایی بودن عقود است. به موجب این اصل، اساسا برای انعقاد هر عقد، صرف ایجاب و قبول کافی است و تشریفات و شکل خاصی لازم نیست و قانون مدنی ایران نیز حسب مادۀ ۱۹۰، تلاقی دو اراده را برای تشکیل عقد کافی می‌داند اما با سیر در مواد قانونی و ملاحظه ظاهر برخی از مقررات دیگر ، عقودی را می‌یابیم که در مرحله انعقاد علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به عناصر و شکل و تشریفات خاصی دارند؛ از جمله درمعاملات راجع به اموال غیر منقول با توجه به قوانین موجود که بیانگر نوعی الزام شکلی تحت عنوان تنظیم سند رسمی هستند این سؤال مطرح می‌گردد که آیا این معاملات رضایی هستند یا شکلی و تشریفاتی؟ لذا در این مقاله که به شیوه کتابخانه‌ای و مطالب آن بصورت تحلیلی – توصیفی ارائه می‌گردد نقش و ماهیت تنظیم سند رسمی در این قبیل معاملات مورد بررسی قرار می‌گیرد تا معلوم گردد که آیا معاملات مزبور رضایی هستند یا شکلی و اگر شکلی و تشریفاتی بودن معاملات یاد شده ترجیح دارد و تامین کننده اهداف حمایتی و مقاصد گوناگون سیاسی، اقتصادی و مالیاتی است. نظام حقوقی ما باید با اعمال ساز و کارهای مؤثرتری مردم را به‌سوی لزوم تنظیم سند رسمی و ثبت معاملات در دفاتر اسناد رسمی‌سوق دهد.
1) اسماعیلی، حمید رضا، «محدودیت‌های آزادی قراردادی از حیث نحوه تشکیل قراردادها»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، شماره22، بهار و تابستان 99، 1399.
2) امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ نوزدهم، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، 1377.
3) امیری قائم مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهدات، ج دوم، چاپ اول، تهران، نشر میزان، 1378.
4) امین،سید حسین، تاریخ حقوق ایران، چاپ اول،تهران،انتشارات دایره المعارف ایران شناسی،1382.
5) انصاری، (شیخ) مرتضی، کتاب المکاسب، ج7، چاپ اول، نجف اشرف، مطبعة الآداب، بی تا.
6) آقابابایی بنی، اسماعیل،انحصاری کردن نقل و انتقال اموال غیر منقول درسند رسمی، چاپ اول ، قم،پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1399.
7) پین،مایکل، فرهنگ اندیشه انتقادی ازروشنگری تا پسا مدرنیته( ترجمه پیام یزدانجو)،چاپ اول، تهران، نشر مرکز، 1382.
8) جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، جلد دوم، چاپ سوم، تهران، گنج دانش،1400.
9) جمعی از قضات، گزیده آراء دادگاه‌های حقوقی، جلد اول، چاپ اول، نشر میزان، بی‌تا.
10) حرعاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، جلد 27، چاپ اول ، قم، موسسه آل البیت، 1409ق.
11) حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، جلد12، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1419.
12) حلّی (علاّمه)، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، جلد10، چاپ اول، قم، مؤسسه آل‌البیت(ع)، 1414هـ.ق.
13) حلّی (فخرالمحققین)، محمد بن حسن بن یوسف، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1387 ق.
14) حلّی (محقّق)، نجم الدین جعفربن حسن، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، جلد2، چاپ دوم، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1408ق.
15) خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، ج3، چاپ سوم، بیروت، دارالهادی، بی‌تا.
16) رفیعی مقدم، علی، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، رساله دوره دکتری، تهران، دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق(ع)، 1388.
17) الزحیلی، وهبه، العقود المسماه فی قانون المعاملات المدنیة الاماراتی والقانون المدنی الاردنی، چاپ اول، دمشق، دارالفکر، 1987م.
18) سنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون مدنی، ج4، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی‌تا.
19) سوار، محمد وحیدالدین، الحقوق العینیة الاصلیه (شرح قانون مدنی اردن)، ج2، چاپ دوم، عمان، مکتبة دارالثقافة للنشر والتوزیع، 1996م.
20) شایگان،سید علی، حقوقی مدنی،چاپ اول، قزوین، انتشارات طاها، بی تا.
21) شهیدی تبریزی، میرزا فتّاح، هدایة الطالب الی اسرار المکاسب، ج2، چاپ اول، تبریز، چاپخانه اطلاعات، 1375ه‍ق.
22) شهیدی، مهدی، مجموعه مقالات حقوقی، چاپ دوم، تهران، انتشارات حقوقدان، 1378.
23) صفایی، سید حسین، قواعد عمومی‌قراردادها، جلد 2، چاپ بیست و یکم، تهران، نشر میزان، 1394.
24) طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، جلد8، چاپ اول، قم، مؤسسه آل‌البیت، 1418.
25) عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی، اللّمعة الدمشقیه فی فقه الامامیه، بیروت: دارالتراث، الدار الاسلامیه، 1410هـ ق.
26) عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، جلد3، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417هـ ق.
27) عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج3، چاپ اول، قم، کتابفروشی داوری، 1410هـق.
28) قاسمی، محسن، انتقال مالکیت در عقد بیع، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع)، 1382.
29) قاسمی،محسن، شکل گرایی در حقوق مدنی،چاپ اول،تهران،نشر میزان، 1388.
30) کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی (عقود معین)، جلد اول، چاپ چهاردهم، تهران، شرکت سهامی‌انتشار، 1395.
31) کاشانی، سید محمود، نظریه تقلب نسبت به قانون (حیل)، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه ملی ایران، 1352.
32) کرکی (محقق ثانی) علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج7، قم، مؤسسه آل‌البیت، 1414ق.
33) کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، ج1،چاپ اول،دارالحدیث للطباعه والنشر، 1429ق.
34) محقّق داماد، سید مصطفی، اخذ به شفعه، چاپ اول، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1384.
35) مراغی، سید میرعبدالفتاح، العناوین الفقهیه، ج2، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417هـق.
36) مغنیه، محمد جواد، فقه الامام جعفر الصادق، ج3، چاپ دوم، قم، مؤسسه انصاریان، 1421هـق.
37) مکارم شیرازی،ناصر، استفتائات جدید، ج 1،چاپ دوم ، قم،انتشارات مدرسه امام علی بن ابیطالب (ع)، 1427ق.
38) مکارم شیرازی،ناصر، استفتائات جدید، ج 3،چاپ دوم ، قم،انتشارات مدرسه امام علی بن ابیطالب (ع)، 1427ق.
39) موسوی اردبیلی ، سید عبدالکریم ، فقه الحدود و التعزیرات، ج1، چاپ دوم،قم، موسسه النشرلجامعه المفید، 1427ق.
40) موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج2، چاپ چهارم، قم، موسسه المنار، 1413ق.
41) موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج11، چاپ چهارم، قم، موسسه المنار، 1413ق.
42) موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج27، چاپ چهارم، قم، موسسه المنار، 1413ق.
43) میرشفیعیان، سید مهدی، راهنمای معاملات و طرح دعاوی اموال غیرمنقول، چاپ دوم، تهران، نشر حقوقدانان،1377 .
44) نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، جلد22، چاپ هفتم، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1404.
45) نراقی، ملاّاحمد، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی‌حوزه علمیه قم، 1417ق.
46) نوبخت، یوسف، اندیشه‌های قضایی، چاپ چهارم، تهران، سازمان انتشارات کیهان،1372.
Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol. 15— no. 2— Automn and winter 2022— Issue 30
|
Research Article
The authenticity of formalism in real estate transactions with a look at its jurisprudential foundations
Sadegh Amjadian1, Ebrahim Taghizadeh2, Ali Chahkandinejad3
Received: 2022/11/03 Accepted: 2023/02/19
Abstract
One of the principles governing contracts is the principle of consent. According to this principle, basically, for the conclusion of any contract, mere offer and acceptance is sufficient and no special formalities and form are required. The Iranian Civil Code also considers the meeting of two wills to be sufficient for the formation of a contract, according to Article 190. However, by going through the legal articles and considering the appearance of some other regulations, we find contracts that require special elements, forms and formalities in the conclusion stage, in addition to offer and acceptance; including in transactions regarding immovable property, considering the existing laws that express a kind of formal obligation under the title of drawing up an official document, the question arises as to whether these transactions are consent or formal and formal?
Therefore, in this article, which is presented in a library style and its contents are analytically-descriptive, the role and nature of preparing an official document in such transactions are examined to determine whether the aforementioned transactions are consensual or formal, and if the formality and formality of the aforementioned transactions are preferable and provide support goals and various political, economic and tax purposes. Our legal system should, by implementing more effective mechanisms, drive people towards the necessity of preparing an official document and registering transactions in notary offices.
Keywords: The principle of the consent of contracts, consent contracts, ceremonial contracts, official document, real estate transaction.
[1] - PhD student, Department of Private Law, Birjand Branch, Islamic Azad University, Birjand, Iran.
[2] - Professor, Department of Private Law, Birjand Branch, Islamic Azad University, Birjand, Iran. (corresponding author) taghizaadeh@gmail.com
[3] - Assistant Professor, Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Birjand Branch, Islamic Azad University, Birjand, Iran.
مقاله پژوهشی
اصالت شکل‌گرایی در معاملات غیرمنقول با نگاهی به مبانی فقهی آن
صادق امجدیان1، ابراهیم تقی‌زاده2، علی چهکندی نژاد3
چکیده
یکی از اصول حاکم بر قرارداد ها، اصل رضایی بودن عقود است. به موجب این اصل، اساسا برای انعقاد هر عقد، صرف ایجاب و قبول کافی است و تشریفات و شکل خاصی لازم نیست و قانون مدنی ایران نیز حسب مادۀ ۱۹۰، تلاقی دو اراده را برای تشکیل عقد کافی می‌داند اما با سیر در مواد قانونی و ملاحظه ظاهر برخی از مقررات دیگر، عقودی را می‌یابیم که در مرحله انعقاد علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به عناصر و شکل و تشریفات خاصی دارند ؛ از جمله درمعاملات راجع به اموال غیر منقول با توجه به قوانین موجود که بیانگر نوعی الزام شکلی تحت عنوان تنظیم سند رسمی‌هستند این سؤال مطرح می‌گردد که آیا این معاملات رضایی هستند یا شکلی و تشریفاتی؟ لذا در این مقاله که به شیوه کتابخانه‌ای و مطالب آن بصورت تحلیلی – توصیفی ارائه می‌گردد نقش و ماهیت تنظیم سند رسمی‌در این قبیل معاملات مورد بررسی قرار می‌گیرد تا معلوم گردد که آیا معاملات مزبور رضایی هستند یا شکلی و اگر شکلی و تشریفاتی بودن معاملات یاد شده ترجیح دارد و تامین کننده اهداف حمایتی و مقاصد گوناگون سیاسی، اقتصادی و مالیاتی است. نظام حقوقی ما باید با اعمال ساز و کارهای مؤثرتری مردم را به‌سوی لزوم تنظیم سند رسمی‌و ثبت معاملات در دفاتر اسناد رسمی‌سوق دهد.
واژگان کلیدی: اصل رضایی بودن عقود، عقود رضایی، عقود تشریفاتی، سند رسمی، معامله غیر منقول.
مقدمه
از نظر تاریخ حقوق، در حقوق رم قدیم اعمال حقوقی مجّرد بودند و از اراده واقعی اشخاص، انفکاک مطلق و استقلال تام داشتند و شکل و فرم و تشریفات، حاکم علی الاطلاق بود و ایجاد عمل حقوقی و حتی انحلال رابطه حقوقی ناشی از آن نیز مجرّد و شکلی بود و نیاز به تشریفات خاص داشت. (رفیعی مقدم 1388: 43؛ قاسمی، 1388: 68)
در ایران، ایرانیان عصر ساسانی، در اعمال حقوقی مهم شکل گرا بودند و آن را در قالب سند کتبی و اتیان سوگند انجام می‌دادند. (امین، 1382: 83) در اروپا، در دورۀ رنسانس تحولات فکری اندیشمندان موجب تعدیل تشریفات گرایی افراطی گردید و عرف و رویه قضایی گرایش شدیدی به سوی اصالت رضا پیدا کرد و سرانجام از قرن ۱۸ به بعد اصالت رضا در قانون مدنی فرانسه و دیگر کشورهای اروپایی انعکاس یافت (پین، 1382: 309-308). ولی از ابتدای قرن بیستم علیرغم غلبه رضاگرایی، دوباره فرم‌ها و شکل‌های حقوقی جدیدی با مبانی، اهداف و آثار نو و متفاوت پدید آمد بطوری که در زمان حاضر اصل حاکمیت اراده بیشتر جنبه نظری دارد و استثنائات زیادی بر اصل آزادی قرار دادی وارد شده است. (قاسمی، 1388:209؛ رفیعی مقدم: 34)
در ایران تا زمان مشروطیت و تا قبل از تصویب قانون مدنی در دوره مشروطیت آموزه های فقه شیعه حاکم بود. (شایگان بی تا: 32-31) اما با تصویب قانون مدنی مصوب سال 1307 شمسی، مقنن در مواد 190 تا 194 به وضوح بر اصالت رضا و آزادی شکل قراردادها صحه گذارده است. اما علی رغم پذیرش اصالة الرضا و آزادی شکل قراردادها قانونگذار در همان قانون مدنی در برخی از اعمال حقوقی تمایل به شکل‌گرایی پیدا کرده و برای تشکیل عمل حقوقی یک سری الزامات شکلی را لحاظ نموده است (نظیر قبض در بیع صرف، عقد رهن و عقد هبه، لفظ و قبض در عقد وقف و لفظ در عقد نکاح و وجود شاهد به هنگام اجرای صیغه طلاق) و غیر از قانون مدنی موارد متعدد دیگری از الزامات شکلی با تصویب قوانین متعدد همچون لزوم تنظیم سند رسمییا عادی و یا ثبت در دفتر خاص به تدریج وارد حقوق مدنی ایران شده است و به طور مداوم بر وسعت و دامنه الزامات شکلی و یا به عبارت دیگر استثنات اصل رضایی بودن قراردادها افزوده می‌شود و اخیرا برخلاف دیدگاه سنتی شورای نگهبان که همواره قائل بر رضایی بودن معاملات غیرمنقول بوده است با تصویب قانون الزام به ثبت رسمی‌معاملات غیرمنقول مصوب 26/02/1403 مجمع تشخیص مصلحت نظام، روند شکل گرایی ادامه پیدا کرده است و مجمع تشخیص شکل گرایی را به مصلحت جامعه تشخیص داده است.
مسئله اساسی و مهم در این قبیل الزامات شکلی، نقش آنها در تشکیل و تأثیر گذاری و قابلیت اثبات عمل حقوقی و آثار و ضمانت اجرای آنها در مورد عمل حقوقی است.
در این مقاله امکان بررسی نقش همه الزامات شکلی میسّر نیست و صرفاً در صدد آن است تا نقش تنظیم سند رسمیبه عنوان یک الزام شکلی مهم که در مورد معاملات راجع به اموال غیر منقول لازم و ضروری دانسته شده است (موضوع مواد 46 تا 48 قانون ثبت) را بررسی نماید تا روشن گردد که معاملات غیر منقول رضایی هستند یا شکلی؟
لذا مطالب این تحقیق در سه قسمت مورد بررسی قرار می‌گیرد:
در قسمت اول، مباحثی شامل مفهوم عقد رضایی و عقد شکلی(تشریفاتی)، پیشینه شکل‌گرایی در فقه و تحلیل مبانی فقهی در راستای شکل گرایی قانونی ارائه می‌شود و در قسمت دوم، نقش و ماهیت تنظیم سند رسمی‌در معاملات غیرمنقول در سیستمهای حقوقی خارجی و در حقوق ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در قسمت سوم، تحول در اندیشه های فقهی به عنوان زمینه سازی برای حاکمیت شکل گرایی قانونی مورد بحث قرار خواهد گرفت.
2- مفاهیم و سوابق
1-2- مفهوم عقد رضایی و عقد شکلی
عقد تشریفاتی یا شکلی قراردادی است که با تشریفات خاصی (از قبیل لفظ خاص یا تنظیم سند) واقع می‌شود و صرف توافق طرفین برای وقوع آن کافی نیست. برای تحقق عقد شکلی اراده باید به شکل خاصی بیان شده باشد.
لازم به ذکر است که در اغلب موارد منظور از عقد تشریفاتی یا شکلی عقدی است که در آن شکل یا تشریفات خاصی شرط صحت عقد یا قرار داد می‌باشد ولی گاهی عقد تشریفاتی را به معنای عام بکار می‌برند. یعنی قرار دادی که همراه با تشریفات است و شکل خاصی در آن باید رعایت شود، اعم از اینکه شکل و تشریفات مزبور شرط صحت باشد یا نه. (صفایی، جلد 2، 1394: 40)
گرایش به شکل‌های حقوقی یا بطور خلاصه شکل گرایی در فقه اسلامی‌دارای سابقه است که به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
گرایش به شکل و شکل گرایی به معنای فوق در فقه اسلامی‌دارای سابقه است و از بررسی آثار متقدمین از فقهای امامیه استفاده می‌شود که آنها بکار بردن صیغ لفظی را در مقام انشاء عقود وایقاعات مخصوصاً در عقود لازم، ضروری و شرط صحت می‌دانسته‌اند؛ و حتی عده‌ای از فقها وجود صیغه خاصّ هر عقد به زبان عربی، ماضویت صیغه و تقدّم ایجاب بر قبول را از شرایط قطعی شکل عقد می‌دانسته اند(طباطبایی، جلد 8، 1418ق: 220؛ حسینی عاملی، جلد 12، 1419: 483؛ نجفی، جلد 22، 1404ق: 210-209)
تا جایی که عده‌ای از فقها در تعریف عقد نیز عقد بیع را به فرد اجلای شکل، یعنی الفاظ عقود تعریف کرده‌اند و گفته اند (العقد هو اللفظ الدّال علی نقل الملک من مالک الی آخر بعوض معلوم). یعنی عقد بیع عبارت است از لفظی که بر انتقال ملک از مالک آن به دیگری در مقابل عوض معلوم دلالت دارد. (حلّی (محقّق)، جلد 2، 1408 ق: 7؛ حلّی (علامه)، جلد 10، 1414ق: 9-7؛ عاملی (شهید اول)، جلد 3، 1417ق: 119؛ عاملی (شهید اول)، 1410ق: 104)
این عده از فقها معاطات را به عنوان مُظهر اراده نپذیرفته‌اند و اعلام کرده‌اند که حداکثر اثر معاطات اباحه است و برای کسی که براثر معاطات، مالی را دریافت می‌کند مباح است در آن تصرف نماید و برای هر کدام از طرفین جایز است با بقاء عین آن را مسترد نماید. آنها معتقدند که الفاظ عقود و ایقاعات توقیفی هستند چون در لسان شارع فقط الفاظ (بعتُ و اشتریت و ملّکتُ) استعمال شده است و اساساً بر مُظهرات غیر لفظی عقد و ایقاع صدق نمی‌کند. (حلّی (فخرالمحققین)، ج3، 1378ق: 12)
صاحب جامع المقاصد(کرکی، جلد 7، 1414ق: 83) و صاحب مسالک نیز معتقد به همین نظر می‌باشند. (عاملی (شهید ثانی)، جلد 3، 1410ق: 222)
(مولی احمد نراقی) از فقهای متاخرین با شکل گرایی مشهور در نزد فقهای متقدم به مخالفت برخاسته و برای حل مسأله لفظ گرایی یک قاعده کلی بیان کرده است و می‌گوید اگر نصّ یا اجماع بر لزوم صیغه خاصّ در عقدی دلالت کند (مانند نکاح) تبعیّت از آن لازم است و در این صورت بکار گیری این مُظهر خاص، شرط صحت آن معامله خواهد بود اما اگر نصّ یا اجماعی وجود نداشت– همچنانکه اغلب چنین است – هر مُظهری اعم از لفظی یا غیر لفظی برای تحقق عقد، کافی است. (نراقی، 1417ق: 134)
«میر عبد الفتاح مراغی» نیز معتقد است؛ اصل در عقود و ایقاعات، کشف قصد و رضای طرفین است که با مُظهری اعم از فعل یا لفظ قابل کشف است و در عین حال در مورد برخی از اعمال حقوقی شامل عقد نکاح و ایقاعات معروفی از قبیل طلاق، ظهار، لعان، ایلاء، عتق، اقرار فعل صریح الدلاله کافی برای تحقق عقد یا ایقاع مورد نظر، نمی‌باشد و در اینگونه امور فقط لفظ صریح و در برخی از این موارد صیغه مخصوص معتبر است. اما در ایقاعات شبه عقد همانند وقف بر جهات عامه، وصیت عهدی، اذن موجب اباحه در تصرف، اسقاط ضمان (ابراء)، اخذ به شفعه (بنابر اینکه ایقاع محسوب شود) و عقود مجانی مانند هبه، حبس، کفالت، ضمان، وقف خاص، ودیعه و عاریه و نیز عقود معاوضی نظیر بیع و اجاره، فعل صریح الدلاله و معاطات را معتبر می‌داند. البته ایشان همانند مشهور فقها، معاطات را مفید مالکیت غیر لازم می‌داند که قابل فسخ است. (مراغی، جلد 2، 1417ق: 94)
شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب، در مورد گرایش به شکل و تشریفات، مواضع متناقضی را اختیار کرده است. او از یک سو همانند مشهور قدما، در مقام انشاء عقود، استعمال صیغ لفظی را شرط صحت عقد می‌داند و در نظر او، شخص تنها در صورتی که قدرت بر تکلّم نداشته باشد، از استعمال صیغ لفظی معاف است که البته در صورت ناتوانی از تکلّم نیز اشاره را بر کتابت مقدم می‌دارد و کتابت را در صورت عجز از اشاره معتبر تلقی می‌کند. از سوی دیگر بر خلاف مشهور قدما، معاطات را به عنوان وسیله ابراز اراده پذیرفته است و معتقد است در بیع معاطاتی، معاطات حقیقتا بیع است و افاده مالکیت لازم می‌کند. (انصاری، جلد 7، بی تا: 8-7)
با توسعه علوم جدید و پیچیدگی عرف تجاری و گسترش مناسبات اقتصادی، فقهای معاصر به سمت شکل زدایی پیش رفتند ؛ بطوری که مشهور فقهای معاصر لفظ گرایی فقهای متقدم را مردود می‌دانند و به وضوح تمایل به اصل آزادی شکل اظهار اراده در مقام انشاء عقود و ایقاعات را نشان داده‌اند.
برخی از شاگردان شیخ انصاری قائل هستند صیغه لفظی شرط صحت یا الزام آور بودن عقود نیست و این معنا مقتضای اطلاقات ادله بیع و سایر عقود است و هیچگونه دلیلی بر مقید بودن ادله بیع و سایر عقود وجود ندارد. و بر این اساس هر نوع مُظهری از قبیل اشاره، کتابت و معاطات بدون اینکه رعایت ترتیب ضرورت داشته باشد همانند صیغ لفظی اعمال حقوقی را محقق می‌سازند و بدین ترتیب صیغ لفظی را در غیر نکاح نه شرط صحت عقود می‌داند و نه شرط لزوم. (شهیدی تبریزی، جلد 2، 1375ق: 189)
همچنین مرحوم سیدابوالقاسم خوئی معتقد است برای انعقاد عقود و ایقاعات بجز در مورد عقد نکاح و طلاق هیچگونه دلیلی بر اشتراط یک مُبرز و مُظهر خاص وجود ندارد و قاعده کلی این است که هر گونه ابزار و وسیله‌ای که صلاحیت و قابلیت ابراز اعتبار نفسانی و انشاء را داشته باشد، اعم از اینکه آن وسیله فعل باشد یا لفظ، می‌تواند برای تحقق اعمال حقوقی مورد استفاده قرار گیرد. (خویی، جلد 3، بی تا: 7)
در نتیجه فقهای معاصر معتقدند عقد حقیقت شرعیه نیست و شارع مقدس برای آن قالب و اصطلاح خاصی جعل نکرده است و صرفاً معاملات متداول میان افراد جامعه را امضا نموده است. از این رو، از لحاظ مفهوم و ماهیت، تفاوتی میان عقد شرعی و عقد عرفی نیست. (مغنیه، جلد 3، 1421ق: 12-11؛ مراغی، همان: 17)
2- ۳- تحلیل مبانی فقهی در راستای شکل گرایی قانونی
با مراجعه به مبانی فقهی، به نظر می‌رسد نه تنها در پیشینه فقهی عمدتاً مخالفتی با شکل‌گرایی در اعمال حقوقی وجود نداشته بلکه در تعداد قابل توجهی از عقود و اعمال حقوقی توجه فقها به نحوه تشکیل عمل حقوقی معطوف می‌باشد؛ مانند قبض در عقد رهن و وقف و یا لزوم استعمال لفظ در عقود نکاح و وقف و طلاق. وقتی که فقهای معاصر به وضوح بیان کرده اند که معاملات و طرق انشاء آنها اموری عرفی هستند و حقیقت شرعیه در مورد آنها وجود ندارد به طریق اولی ایجاد محدودیت از حیث شکل و نحوه انعقاد قرار داد با مانعی مواجه نخواهد بود. (اسماعیلی، 1399: 74)
بر این اساس اگر قانونگذار بخاطر تأمین اهداف حمایتی و ارشادی، امنیت قضایی و برای جلوگیری از وقوع معاملات معارض و تضییع حقوق اشخاص خصوصی به واسطه این نوع معاملات، و نظارت بر نقل و انتقال سرزمین ملی در راستای تأمین مقاصد گوناگون سیاسی و اقتصادی و انتشار و اطلاع رسانی به اشخاص ثالث، شکل و قالب خاصی را برای انجام معاملات راجع به اموال غیر منقول تعیین نماید (به عنوان مثال تنظیم سند رسمی‌و ثبت در دفتر املاک) علی القاعده این اقدام بر خلاف موازین فقهی نخواهد بود.
به عبارت دیگردرفقه اسلامی‌ظرفیت هایی وجود دارد که شکل گرایی در نقل و انتقال اموال غیر منقول درقالب تنظیم سند رسمیرا توجیه می‌کند. چنانکه دربرخی از آراء و فتاوای فقهی، برخی از فقهای عظام معاصر نه تنها سند رسمیرا بعنوان یکی از ادله اثبات دعوا پذیرفته اند بلکه درصورت تعارض بین سند رسمی‌و سایر ادله اثبات دعوا و ازجمله شهادت شهود، سند رسمیرا مقدم بر سایر ادله اثبات دعوا می‌دانند. (مکارم شیرازی، جلد 1، 1427ق: 141 و 366)
از این رو، خلاف شرع دانستن اطلاق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و نیز ماده ۴۸ آن که دلالت بر بی اعتبار دانستن اسناد عادی دارد، از سوی شورای نگهبان در نظریه مورخ ۱۲ آبان سال ۱۳۹۵ قابل بررسی مجدد است که قانون الزام به ثبت معاملات غیرمنقول مصوب 1403 گامی‌در جهت این بازنگری است.
امروزه در کشورهای زیادی شکل گرایی از نوع تنظیم سند رسمی‌یعنی ایجاد محدودیت برای تشکیل برخی اعمال حقوقی و انجام آن در قالب تنظیم سند رسمی‌بخاطر مصالح و فواید آن امری رایج است. در حقوق ایران نیز، تنظیم سند رسمی‌در انجام برخی معاملات، لازم دانسته شده است، از جمله در کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده باشد، کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است، کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقولی که در دفتر املاک ثبت نشده و صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی، موجود بوده و وزارت دادگستری مقتضی بداند. (مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰) و قانون الزام ثبت معاملات اموال غیرمنقول گام بلندی در این راه است.
3- نقش و ماهیت تنظیم سند رسمی‌در معاملات غیر منقول
1-3- حقوق تطبیقی
نقش تنظیم سند رسمی‌در حقوق کشورهای مختلف متفاوت است:
- در بعضی از سیستمهای حقوقی، تنظیم سند رسمی‌و ثبت معامله اموال غیر منقول، رکنی از ارکان عمل حقوقی است به طوری که بدون آن عقدی واقع نمی‌شود و معامله‌ای صورت نمی‌گیرد. مثلاً در حقوق اردن، طبق مواد (۱۱۴۸ ق م و16/2و 16/ 3 قانون تسویه الاراضی و المیاه) ثبت معاملات مربوط به اموال غیر منقول ثبت شده الزامی‌است و رکنی از ارکان عقد به شمار می‌رود. دیوان کشور اردن در یکی از آرای خود این نظر را تایید کرده است :
(عقد بیع زمینی که عملیات ثبت آن به اتمام رسیده است، باطل است و هیچ اثری ندارد، زیرا ثبت معامله در دایره ثبت، رکنی از ارکان انعقاد است و بدون آن ارکان بیع تمام نیست). (سوار، جلد2، 1996م: 146)
- در برخی دیگر از سیستمهای حقوقی، ثبت معامله غیر منقول در دفاتر رسمی‌مربوطه، شرط اثمار آن است یعنی شرط انتقال مالکیت است. به عبارت دیگر بدون ثبت هم معامله واقع می‌شود و تمام آثار خود غیر از انتقال مالکیت را خواهد داشت.
اما انتقال مالکیت که مثلاً مقتضای ذات عقد بیع است، منوط به ثبت معامله است.
به عنوان مثال، در حقوق مصر، قضات و حقوقدانان اعتقاد دارند که مقنن در قانون ثبت و قانون انتشار معاملات غیر منقول، ثبت بیع و تنظیم سند رسمیرا شرط تحقق انتقال مالکیت بین متعاملین و نسبت به اشخاص ثالث دانسته است. لکن عقد بیع به صرف تراضی واقع می‌شود. (سنهوری، جلد 4، بی تا: 474)
در حقوق امارات نیز حقوقدانان از ماده (۱۲۷۷ قانون معاملات مدنی) چنین استنباط کرده‌اند که شرط انتقال مالکیت، تنظیم سند رسمی‌است زیرا مقنن در این ماده انتقال مالکیت غیر منقول و دیگر حقوق عینی مترتب بر آن را چه بین متعاملین و چه نسبت به اشخاص ثالث منوط به ثبت معامله دانسته است. (الزحیلی، 1987م: 53-52)
- در برخی سیستم های حقوقی مثل فرانسه، انتشار معاملات مربوط به اموال غیر منقول که به واسطه ثبت آن و تنظیم سند رسمی‌صورت می‌گیرد، شرط قابلیت استناد معامله در برابر اشخاص ثالث است.
عقد بیع و سایر معاملات انتقال دهنده مالکیت بدون ثبت و تنظیم سند نیز واقع می‌شود و تمام آثار آن از جمله انتقال مالکیت بین متعاملین ظاهر می‌شود، اما این انتقال به شرطی در مقابل اشخاص ثالث معتبر است و قابلیت استناد دارد که معامله به واسطه ثبت معامله و تنظیم سند رسمی، انتشار یافته باشد. (قاسمی، 1382: 131)
- ممکن است در برخی دیگر از سیستم های حقوقی، تنظیم سند رسمی‌و ثبت معامله تنها ماهیت اثباتی داشته باشد و هیچ نقشی در مرحله ایجاد حق و یا انتقال آن نداشته باشد.
از نظر برخی از حقوقدانان، در حقوق ایران تنظیم سند رسمی‌برای اثبات معامله در نزد مقامات صالحه است نه آنکه بدون ثبت معامله صحیح شناخته نشود. (امامی، جلد1، 1377: 183؛ صفایی، پیشین: 50-49)
البته در مورد نقش تنظیم سند در حقوق ایران در مبحث آتی به تفصیل به آن خواهیم پرداخت.
اما در فقه امامیه، سند چنین جایگاهی ندارد و با آنکه خداوند متعال در آیه ۲۸۲ سوره مبارکه بقره مؤمنان را به کتابت و تنظیم سند در داد و ستد امر فرموده اما چنانکه از همین آیه ظاهر است این اسناد ارزش اثباتی مستقل ندارند و تنها در صورتی قابل استناد هستند که دو شاهد شهادت دهند که مدیون در حضور آنها سند را نوشته است. (قاسمی: 129)
ازنظر تاریخی شکل گرایی درانجام معاملات غیرمنقول یا به عبارت دیگرضرورت اعتبار بخشی به اسناد رسمی‌قبل از انقلاب اسلامی‌مدنظر قانون گذار قرار گرفته است. در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، تنظیم سند رسمی(ثبت اسناد) را در موارد زیر لازم دانسته است:
«کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد و همچنین کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است».
- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول که در دفتر املاک ثبت نشده و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی‌موجود بوده و وزارت دادگستری مقتضی بداند.
ضمانت اجرای مقررات مزبور در مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت بیان شده است.
ماده ۲۲ مقرر می‌دارد: (همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی‌ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت).
ماده ۴۸ مقرر می‌دارد: (سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد).
نیز براساس ماده 1309 قانون مدنی: « در مقابل سند رسمییا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده، دعوا که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد، به شهادت اثبات نمی‌گردد».
پس از انقلاب اسلامی، تعارض مالکیت شرعی با مالکیت مبتنی براسناد رسمیبه دغدغه اصلی تبدیل شد و شورای نگهبان در نظریه شماره 2655 مورخ 08/08/1367 اعلام کرد: « ماده 1309 قانون مدنی از این نظرکه شهادت بینه شرعیه را در برابر اسناد معتبر، فاقد ارزش دانسته، خلاف موازین شرعی و بدینوسیله ابطال می‌گردد».
متعاقباً شورای نگهبان در اظهار نظرشماره 51886/30/92 به تاریخ 10/07/1392 اعلام می‌دارد: «براساس اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی، ماده1309 قانون مدنی مصوبه سال 1314، در جلسه مورخ 03/07/1392 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرارگرفت و نظر فقها به شرح ذیل اعلام می‌گردد: آنچه در اصلاحیه مورخ 14/08/1370 قانون مدنی به تصویب مجلس شورای اسلامی‌رسیده و توسط شورای نگهبان تأئید شده است، متعرض ماده 1309 نیست تا بتوان چنین پنداشت که این ماده مجدداً به تأئید فقهای محترم شورای نگهبان رسیده است و در نتیجه نظریه فقهای محترم مبنی برابطال این ماده، کماکان به قوّت خود باقی است ونظریه اداره حقوقی قوه قضائیه مبنی براینکه "باتوجه به اینکه در اصلاحات سال 1370 تعرضی به متن ماده 1309 نشده و حذف نگردیده است و ماده 1309 قانون مدنی موضوعاً دارای قدرت اجرایی است" موجه نمی‌باشد».
همچنین شورای نگهبان درسال 1395 نظریه دیگری درباب اطلاق مواد 22 و 48 قانون ثبت نظریه دیگری اعلام نموده است که در پایان این بخش مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
در نهایت به تاریخ سوم شهریور 1398 درماده 5 لایحه حقوق تجارت به شرح ذیل در مجلس به تصویب می‌رسد: « انعقاد قرارداد، ابراز اراده یا هر عمل دیگر مرتبط با قرارداد و اثبات آنها نیازمند هیچ تشریفات خاصی نیست و این امور به هر وسیله از جمله شهادت شهود قابل اثبات است».
هرچند مقرره مذکور مراحل قانونی خود را برای لازم الاجرا بودن طی نکرده است ولی همه این امور به نوعی بیانگر اصل بی اعتنایی به اسناد رسمی‌است.
با این همه مواد 46 و47 و 48 و 22 قانون ثبت دارای اعتبار قانونی بوده و بیانگر ضرورت الزام شکلی تنظیم سند در معاملات غیر منقول هستند که لازم است که نقش و ضمانت اجرای این الزام شکلی مورد بررسی قرار گیرد.
در مورد نقش و ضمانت اجرای این الزام شکلی و ماهیت و اثر حقوقی آن، اتفاق نظر وجود ندارد و حقوق دانان و دادگاه ها اختلاف کرده ونظرات متفاوتی ارائه نموده اند که دراین مقام به ذکر آنها ونقد وبررسی دلایل هریک می‌‌پردازیم.
برخی از حقوقدانان(کاتوزیان، جلد 1، 1395: 258- 256؛ قائم مقامی، جلد 2: 61 و 90) ثبت و تنظیم سند رسمیرا شرط صحت و جزء ارکان و مقوِّمات معاملات اموال غیر منقول موضوع مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت می‌دانند به طوری که بدون آن معامله صحیح نیست و یا واقع نمی‌شود و بنابراین معاملات اموال غیر منقول مذکور شکلی و تشریفاتی است این عده برای اثبات این نظریه دلایل متعددی به شرح ذیل بیان کرده اند :
اولا: در ماده ۲۲ قانون ثبت آمده است: (همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی‌ارثاً به او رسیده مالک خواهد شناخت...). حکم ماده عام تر از مساله انتقال و ناظر به مالکیت اینگونه املاک است ولی، بخشی از آن که مربوط به انتقال ملک است به خوبی دلالت دارد که انتقال باید در دفاتر اسناد رسمی‌واقع شود زیرا، تنها از این راه است که می‌توان به ثبت بیع در دفتر املاک دست یافت. به بیان دیگر، ثبت در دفتر رسمی‌مقدمه امر واجبی است (ثبت در دفتر املاک) که به تبعیت از آن واجب است. لذا باید پذیرفت که معامله غیر منقول ثبت شده، تشریفاتی است.
ثانیا : لحن ماده ۲۲ و مواد ۴۶ به بعد قانون ثبت اسناد و املاک نشان میدهد که وظیفه سردفتر به ثبت معامله واقع شده، محدود نمی‌شود. سندی ثبت می‌شود که در حضور سردفتر و بر پایه اعلام ایجاب و قبول دو طرف قرار داد تنظیم شده باشد. به همین جهت، خریدار و فروشنده باید هنگام ثبت (وقوع انتقال) اهلیت داشته باشند (ماده ۵۷ قانون ثبت) و تمام مندرجات اسناد رسمی(ارکان وقوع معامله)، به دلیل تحقق آنها نزد مأمور رسمی‌برای دو طرف و دیگران انکار ناپذیر است. پس، باید پذیرفت که سند معامله همان است که در دفتر تنظیم می‌شود و سبب انتقال قرار می‌گیرد، به ویژه که سردفتر نیز طبق ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرفتن سند عادی انتقال ممنوع است زیرا واژه دولت در ماده ۲۲ به معنای عام خود به کار رفته و همه مقامات رسمی‌کشور از جمله دادگاه، اداره ثبت و سایر مأمورین رسمی(مثل سردفتران) را در برمی‌گیرد.
ثالثا " حکمت اجباری شدن ثبت املاک و تشریفات مربوط به خرید و فروش، اعمال نظارت بر انتقال سرزمین ملی و جلوگیری از وقوع معامله معارض است. اگر سند عادی برای فروش ملک پذیرفته شود. مالک دغل کار می‌تواند در یک زمان ملک خود را به چند تن بفروشد و از همه آنها بیعانه بگیرد، یا پنهانی آن را به سرمایه داران بیگانه بفروشد یا زمین موات و بایر مورد نیاز دولت را منتقل کند. پس برای حفظ حقوق اشخاصی که با مالک طرف معامله می‌شوند و جلوگیری از نزاع‌های بیهوده و تمام ناشدنی درباره اثبات مالکیت و احراز اهلیت و وقوع معامله و چگونگی آن، مقرر شده است که معامله نزد شاهد متخصص و امینی واقع شود و از این راه به دفتر املاک برسد. اعتقاد به اینکه بیع و انتقال با سند عادی واقع می‌شود و ثبت در دفتر رسمی‌تشریفات متمم آن است، همه این تمهیدها را بیهوده می‌کند.
در مورد املاک ثبت نشده (موضوع بند 1 ماده ٤٧ قانون ثبت) نیز، با اینکه قانونگذار معامله را به معنی خاص خود تشریفاتی نکرده است، پذیرفته نشدن سند عادی در ادارات و محاکم اثبات معامله را چندان دشوار می‌کند که باید گفت حکم قانونگذار با اندک تفاوتی در عمل معادل بطلان است.
رابعا " پذیرش سند عادی (قولنامه) از سوی دادگاهها برای اثبات معامله غیر منقول ثبت شده، بر خلاف قواعد آمره مندرج در مواد ۲۲ و ٤۸ قانون ثبت است و بدین جهت معامله با ایجاب و قبول صرف و سند عادی، انتقال با مانع اثباتی روبرو است.
خامسا " لزوم تنظیم سند رسمی‌برای فروش املاک ثبت شده از قواعد مربوط به نظم عمومی‌است. پس، دادگاه باید قطع نظر از ایراد طرفی که سند عادی به زیان او مورد استناد قرار می‌گیرد، وقوع انتقال را با سند عادی نپذیرد. از این هم باید فراتر رفت اقرار خوانده به انتقالی که به زیان او است، برای مدعی سودی ندارد و دادگاه نمی‌تواند به استناد این اقرار، حکم به مالکیت انتقال گیرنده، دهد. زیرا اقرار اخبار از واقع است و به عملی که در نظر قانونگذار بی اثر است اعتبار نمی‌بخشد.
سادسا " مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت از بند 2 ماده ۲۱۶ قانون تعهدات سوئیس اقتباس شده است. در این ماده تصریح شده که بیع اموال غیر منقول تنها در صورتی صحیح است که به موجب سند رسمی‌واقع شده باشد. این امر می‌تواند قرینه‌ای باشد بر اینکه قانونگذار در ماده ۲۲ قانون ثبت انتقال ملک ثبت شده را منوط به تنظیم سند رسمی‌کرده است.
در رویه قضایی این نظر جایگاه چندانی در میان آراء دادگاهها ندارد اما برخی از شعب دیوان عالی کشور و از جمله شعبه ۲۵ آن و بعضی از شعب دادگاه‌های تجدید نظر استان و دادگاه‌های عمومی‌آن را پذیرفته اند و رأی اصراری شماره 11- 3/ 3/ 1352 ردیف 26 هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور نیز مؤید این نظر است. (میرشفیعیان، 1377: 90- 89)
۲-3- ۲- نظریه شرط ترتب اثر و انتقال مالکیت
برخی قضات بر این عقیده‌اند که اولاً تنظیم سند رسمی‌شرط صحت معامله اموال غیر منقول نیست و بدون آن نیز معامله واقع می‌شود. ثانیاً مقررات قانون ثبت (مواد ٤٦ تا ٤۸) نه در خصوص اصل و اساس معامله بلکه ناظر به آثار معامله اموال غیر منقول ثبت شده است.به عبارت دیگر اثبات وقوع معامله مثل بیع با سند عادی یا ادله دیگری نظیر شهادت و اقرار امکان پذیر است اما آثار آن و از جمله انتقال مالکیت را تنها بواسطه ارائه سند رسمی‌می‌توان اثبات نمود، لذا خواهان می‌تواند با سند عادی یا ادله دیگر، وقوع عقد بیع را اثبات نماید و سپس الزام خوانده به تنظیم سند رسمیرا از دادگاه بخواهد تا بتواند از آثار بیع بهره مند گردد و مالک مبیع یا ثمن به شمار آید.
طرفداران این نظریه به دلایل زیر استناد کرده اند:
اولا) طبق مواد 10، 190، 219، 328، 329 قانون مدنی و آرای فقهای اماميه، عقد بيع مانند اکثر عقود رضایی است و به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شود و احتیاج به امر دیگری ندارد.
ثانیا) مواد ٤٧ و ٤٨ قانون ثبت تنها دلالت بر این دارد که سند عادی نمی‌تواند دلیل مالکیت باشد، اما عدم قابلیت استناد به آن جهت اثبات وقوع نفس معامله از این مواد قابل استنباط نیست. (نوبخت، 1372: 31)
این نظر رویه محاکم حقوقی در گدشته و حال است و در این مقام عین عبارت قسمتی از رأی شماره ۳۱۷-۳۱۶-۳۱۵ مورخه 1/5/ 1373 شعبه اول دادگاه حقوقی یک تهران ذکر می‌شود:
«....برخلاف ادعای وکلای خواندگان دعوای اصلی و واردین ثالث به اینکه ثبت عقد بيع جزء ذات آن است و به دلالت مواد 46-47-48 قانون ثبت عقد بیع محقق نمی‌شود الاّ به ثبت آن، دادگاه معتقد است که در تعریف عقد بیع و شناسایی ارکان تحقق آن (غیر از شرایط کلی صحت هر عقدی) باید به قانون مدنی رجوع نمود.
ماده ۳۲۸ قانون مدنی می‌گوید بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم و بلافاصله ماده ۳۲۹ همان قانون مقرر می‌دارد که پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌شود. با این ترتیب شرط دیگری (مثل ثبت آن) جزء ذات و ارکان آن ذکر نشده است.
مواد 46-47-48 قانون ثبت نیز که در مقام تایید ادعای وکلای مزبور مورد استناد قرار گرفته است، منصرف از مورد است.
به موجب ماده ٤٦ قانون ثبت، کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد، لزوماً باید ثبت شوند و الاّ مشمول ماده ٤٨ قانون ثبت محسوب و مطابق ضمانت اجرای مقرر در آن در هیچ یک از ادارات دولتی و محاکم پذیرفته نخواهند شد.
به نظر دادگاه پذیرفته نشدن سندی که مطابق قانون ثبت نشده در ادارات و محاكم لزوماً به معنی عدم تحقق عقد و بی اعتباری آن سند نیست. به عبارت دیگر قانونگذار در ماده 48 قانون ثبت اساساً در مقام تعرض به وقوع یا صحت عقود و معاملات منعقده در اسناد عادی نبوده، بلکه بنا بر مصالحی که در نظر داشته، فقط ادارات دولتی و محاکم را از پذیرش چنین اسنادی به عنوان دلیل مالکیت (عین یا منفعت و غیره) منع کرده است.به نظر دادگاه مقررات قانونی ثبت نه در خصوص اصل و اساس عقد بیع، بلکه در مورد آثار بیع امکان اجرا می‌یابند.به موجب ماده ۳۶۲ قانون مدنی، آثار بیعی که صحیح واقع شده به شرحی است که در بندهای اول تا چهارم این ماده درج شده از جمله اینکه به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود. با این ترتیب و در محدوده مقررات قانون مدنی، مالکیت با تنظیم یک سند عادی (یا هر دلیل دیگر) متضمن عقد بیع، به مشتری منتقل می‌شود، حال آنکه علاوه بر منع صریح ماده ٤٨ قانون ثبت از پذیرفته شدن دلیل مذکور به عنوان دلیل مالکیت از سوی ادارات و محاکم، به موجب تکلیف مقرر در ماده ۲۲ قانون اخیرالذکر در مورد املاک ثبت شده در دفتر املاک، دولت فقط کسی را که ملک به نام او ثبت شده یا کسی که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال هم در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا اینکه از مالک رسمیبه او ارث رسیده باشد مالک خواهد شناخت.لذا در خصوص انتقال ملک به مشتری وضعیت جدید (با توجه به مقررات قانون ثبت) شکل می‌گیرد (شبیه مقررات ماده ٣٤ قانون ثبت که مقررات جدیدی را در ارتباط با بیع شرط حاکم کرده) در اینجا قانونگذار بار نمودن آثار عقد بیعی را که مطابق قانون مدنی به شکل صحیح تحقق یافته موکول به ثبت آن می‌کند. بـه عبارت دیگر به پیکری که ایجاب و قبول طرفین به وجود آورده جان می‌بخشد و به کسی که نام وی در دفتر املاک ثبت شده این امتیاز را میدهد که از آثار بیع صحیح در ادارات و محاکم منتفع شده و در مواقع لزوم از حمایت قانون بهره‌مند شود. عدم پذیرش اسناد عادی در محاکم در دعاوی نظیر خلع ید و همچنین مطالبه اجرت المثل (در فاصله زمانی بین تنظیم اسناد عادی و رسمی) در مواردی که حکم به الزام به تنظیم سند رسمی‌داده شده باشد می‌تواند مؤید این نظر تلقی شود. خلاصه‌ی سخن آنکه بر خلاف ادعای به عمل آمده، ثبت سند جزء ذات عقد بیع و از ارکان تحقق آن نیست».(جمعی از قضات، جلد1، بی تا: 102)
طبق نظر سوم که مورد پذیرش گروهی از حقوقدانان قرار گرفته، تنظیم سند رسمی‌شرط صحت و رکن عقد بیع نیست و هیچ نقشی در مرحله ایجاد حق و یا انتقال آن ندارد و تنها کارکرد اثباتی دارد، اما همانطور که از مفاد ماده ٤٨ قانون ثبت بر می‌آید، صرفاً سند عادی را از شمار دلایل قابل قبول برای اثبات عقد بیع اموال غیر منقول ثبت شده و آثار آن خارج کرده است اما دلایل دیگری نظیر شهادت و اقرار برای اثبات وقوع این عقد و آثار آن قابل پذیرش است. (امامی، پیشین: 175-174؛ صفایی، پیشین: 50-49؛ شهیدی، 1378: 53؛ جعفری لنگرودی، جلد2، 1400: 647-645، کاشانی، 1352: 198؛ محقق داماد، 1384: 215)
این عده برای اثبات این نظریه دلایل متعددی را به شرح ذیل بیان کرده‌اند:
اولا : اصل صحت (ماده۲۲۳ قانون مدنی): مطابق این اصل هر معامله که به وسیله طرفین انجام می‌شود، باید صحیح تلقی شود مگر اینکه خلاف آن اثبات شود. از اصل مزبور، که پشتوانه آن اصل مبنایی حاکمیت اراده انسان در اعمال حقوقی و نیز مصلحت ساده کردن معاملات و رواج و ثبات بخشیدن به آن می‌باشد، هرگز نمی‌توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با آن قرار گیرد. اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری معامله‌ای، با دو جهت ارتباط پیدا می‌کند؛ جهت موضوعی و جهت حکمی.
در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله انشا شده، اثبات شود و در جهت حکمی‌لازم است، نص قانونی بی اعتباری نوع معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد. مثلاً هر گاه اثبات بطلان قرارداد اجاره مزرعه‌ای مورد نظر باشد، ابتدا باید اثبات گردد که این عقد در زمان انشا با وضعیت خاصی همراه بوده است. مثلاً مستأجر در زمان تشکیل عقد، تصریح کرده است که قصد دارد در این مزرعه خشخاش بکارد و سپس لازم است وجود نص قانونی بر بطلان چنین قراردادی «مانند ماده ۲۱۷ ق.م که معامله همراه با تصریح جهت نامشروع را باطل اعلام کرده است» احراز گردد. در صورت عدم اثبات هر یک از دو جهت مذکور، از اصل صحت، درستی قرارداد نتیجه می‌شود.
ثانیا "در هیچ یک از مقررات مربوطه بطلان و بی اعتباری فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی‌اعلام نشده است ماده ٤٨ ق.ث هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیر منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده‌ای را که باید به ثبت برسد، غیر قابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام کرده است. بنابر این نسبت به موضوع بحث آنچه در این ماده مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، سند معامله است نه خود معامله و نسبت به وضعیت مُسند خود معامله، حکمی‌مقرر نگردیده است و بسنده کردن قانونگذار به اعلام غیر قابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از به کار بردن اصطلاح حقوقی بطلان معامله، با این که در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند مزبور بوده، اساساً قرینه‌ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به عین مال غیر منقول است. چنانکه در برخی از سیستمهای حقوقی کشورهای اروپایی، بر خلاف حقوق ایران، صریحاً معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، غیر معتبر اعلام شده است. مثلاً ماده 216 قانون مدنی سوئیس، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمیرا بی اعتبار معرفی کرده است. همچنین در حقوق کشورهای غیر آلمان و لهستان معامله مال غیر منقول ثبت نشده، باطل اعلام شده است.
اما در پاره‌ای از سیستمهای حقوقی اروپایی مانند حقوق فرانسه بیع مال غیر منقول یک عقد غیر تشریفاتی است. یعنی بدون تنظیم سند رسمی‌نیز قرارداد معتبر است ولی قابل استناد در برابر اشخاص ثالث نیست. به این ترتیب بین دو سیستم حقوقی ایران و فرانسه در پیروی از اصل اعتبار بیع مال غير منقول، بدون تنظيم سند رسمی، قرابت وجود دارد و به نظر می‌رسد که مقررات مشابه در حقوق فرانسه مورد توجه نویسندگان قانون ثبت ایران بوده است. بنابراین هر چند عبارت در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. (مذکور در ماده ٤٨.ق.ث) بدواً مطلق به نظر می‌رسد، اما، با لحاظ تکنیک تفسیر مقررات قانون مدنی، باید گفت منظور از این که سند ثبت نشده معامله مربوط به مال غیر منقول در ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد، به قرینه مجاورت عنوان محاکم با عنوان ادارات در ماده ٤۸ مذکور، این است که بر خلاف سند رسمی، تحقق مفاد آن مشکوک و مورد تردید است و به صرف ارائه آن نزد ادارات و محاکم و بدون رسیدگی قضایی، نمی‌توان به وقوع مندرجات آن پی برد، نه اینکه در دعوی مطروحه علیه امضا کننده، به خواسته اعلام وقوع معامله یا محکومیت طرف به تسلیم مبیع یا ثمن، در مرجع قضایی صالح قابل استناد نباشد و دادگاه نتواند با تکیه بر آن و احراز انشای معامله به وسیله طرفین و اجتماع شرایط قانونی اعتبار عقد، وقوع آن را اعلام کند. از غیر قابل پذیرش اعلام کردن سند ثبت نشده در ادارات نتیجه می‌شود که نمی‌توان برای اعمال تصرفات رسمی‌مالکانه، نظیر وثیقه قرار دادن ملک موضوع سند ثبت نشده، نزد بانک برای اخذ وام و گرفتن ثمن آن در صورت تملک آن به وسیله سازمان دولتی و تحصیل پروانه ساختمان، آن (سند ثبت نشده) را مورد استناد قرار داد و منظور از غیر قابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی این است که نمی‌توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع، انتقال مالكيت مال غير منقول را به خریدار و مالکیت فعلی او را نسبت به آن، اثبات کرد. مثلاً نمی‌توان ملک مزبور را به عنوان وثیقه موضوع قرار بازپرس یا دادیار، معرفی کرد و در دعوای تخلیه یا خلع ید علیه مستأجر یا غاصب برای اثبات ذی حق بودن نمی‌توان در دادگاه به آن استناد نمود. اما این وضعیت سبب نمی‌شود که دارنده سند ثبت نشده نتواند با استناد به آن، از دادگاه، درخواست رسیدگی به وقوع مفاد آن سند و اعلام اعتبار مندرجات آن را بنماید. پس مقصود این بوده است که محاکم و مراجع قضایی مانند ادارات، در دعاوی که موضوع و خواسته آن رسیدگی به اعتبار مفاد و مندرجات سند ثبت نشده نمی‌باشد و محاکم در مقام رسیدگی به آن نیستند، نمی‌توانند سند ثبت نشده را بپذیرند و مفاد آن را صحیح و معتبر تلقی کنند.
ثالثا " ماده ۲۲ قانون ثبت که مقرر می‌دارد: «دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت» نیز دلالت بر بطلان معامله‌ای که در دفتر املاک ثبت نشده است، ندارد. زیرا همانطور که در مورد ماده ٤٨ بیان شد، منظور این است که صرف ارائه یک سند عادی بر وقوع معامله مثلا نمی‌تواند در ادارات دولتی مثبِت مالکیت خریدار مذکور در سند عادی باشد و مادام که این معامله و انتقال در دفتر املاک ثبت نشده است، منحصراً شخصی که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت است، مالک شناخته می‌شود. اما این امر دلالت بر این ندارد که با احراز وقوع معامله از نظر قضایی نتوان در دفتر املاک ملک مورد معامله را از نام فروشنده به نام خریدار، انتقال داد. افزون بر این عبارت «کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده».
که ثبت انتقال ملک را پس از انتقال ملک ترسیم کرده است، مشعر بر این امر است که امکان وقوع انتقال قانونی قبل از ثبت آن در دفتر املاک وجود دارد.
رابعا " نحوه تنظيم عبارات مواد ۷۲ و ۹۳ قانون ثبت تلویحاً حکایت از اعتبار محدود سند عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده ۷۲ در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول اعلام می‌کند:
«کلیه معاملات راجعه به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود...» که در آن قید کامل برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول ذکر گردیده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته است، نوعی مفهوم مخالف وصف را دائر بر این که معامله ثبت نشده مال غير منقول دارای اعتبار غیر کامل است، القا می‌کند زیرا در غیر این صورت، قید کامل زاید خواهد بود، در حالی که هرگز نمی‌توان زیاده گویی را به قانونگذار نسبت داد. همچنین در ماده ۹۳ قانون ثبت: «کلیه اسناد رسمی‌راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است».
کلمه «مستقلاً» و عبارت «بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است» مفهوم مخالفی را مبنی بر این که اسناد عادی مربوط به معاملات املاک ثبت نشده به طور غیر مستقل و به کمک رای قضایی، می‌تواند لازم الاجرا شود، به ذهن آشنا می‌سازد.
خامسا " اطلاق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نیز دلالت دارد بر اینکه سند عادی مربوط به معامله اموال غیر منقول در صورتی که طرفی که سند علیه وی ابراز شده است، صدور آن را از جانب منتسب اليه تصدیق کند یا اعتبار سند عادی مزبور نزد دادگاه ثابت گردد، از اعتبار سند رسمی‌برخوردار می‌شود. شناختن اعتبار برای سند عادی در دو مورد بالا، به معنی معتبر شناختن مندرجات آن و از جمله معامله دارای شرایط قانونی مندرج در آن است.
سادسا " در مقررات و قوانین متعددی مانند قانون اراضی شهری، قانون زمین شهری و آیین نامه مربوط به آن، ماده ١٤٧ اصلاحی قانون ثبت مصوب سال ۱۳٦٥، سپس اصلاحی 21/6/1370 و قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی‌مصوب سال ۱۳۹۰ به موارد زیادی برخورد می‌شود که در آن، اعتبار انتقال زمین بدون تنظیم سند رسمی‌و یا تنظیم سند عادی مورد تایید قرار گرفته است. مطابق تبصره ماده ٦ قانون اراضی شهری مصوب 27/12/1360 و تبصره ماده ۷ قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 مجلس شورای اسلامی‌به اشخاصی که پیش از قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 5/4/58 سند عادی مالکیت زمین داشته‌اند، در صورتی که تاریخ تنظیم سند عادی و صحت معامله از طرف مراجع قضایی تایید گردد، اجازه عمران در نصاب مقرر داده خواهد شد. ماده 14 قانون اراضی شهری و ماده ۱۳ قانون زمین شهری انتقال اراضی متعلق یا منتقل شده به دولت و شهرداری‌ها را به موجب اسناد عادی جرم شناخته است. جرم بودن انتقال مزبور زمانی قابل تصور است که اثر حقوقی بر انتقال زمین با سند عادی مترتب باشد و در صورت فقدان اثر، كان لم يكن بودن و باطل بودن انتقال با سند عادی، جرم تلقی شدن صرف تنظیم سند عادی غیر قابل توجیه به نظر می‌رسد.
در بند ب ماده ٤ آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری با عبارت «عمران و احیاء در زمین، بدون اخذ پروانه به وسیله مالک یا انتقال گیرنده از او با سند عادی» معامله ناقل عین زمین، طبق سند عادی نیز معتبر شناخته شده است. همین رویکرد در ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی مزبور و تبصره۱ همین ماده، با عبارات متفاوت منعکس است.
مطابق ماده ۱۴۷ قانون ثبت اصلاحی مصوب 21/ 6/ 1370 (بندهای ۲ به بعد) پذیرش سند عادی توسط هیأت حل اختلاف به عنوان سند انتقال مورد تصریح قانونگذار قرار گرفته است و همین شیوه در قانون تعیین تكليف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی‌مصوب سال ۱۳۹۰ منعکس گردیده است.
سابعا " عدم پذیرش سند عادی دلالت بر لزوم تنظیم سند رسمی‌در صحت بیع و یا موضوعیت آن در اثبات عقد و عدم جواز و پذیرش دیگر ادله اثبات دعوی در این مقام ندارد..
لذا دلایلی نظیر اقرار و شهادت برای اثبات بیع اموال غیر منقول موضوع مواد (٤٦ و ٤٧ قانون ثبت) قابل استناد است. ماده ۱۳۰۹ ق.م از سوی شورای نگهبان مغایر با شرع اعلام شده4 و رویه قضایی، شهادت برخلاف مندرجات اسناد رسمیرا هم می‌پذیرد.
ثامنا " دلایل فوق اگر قانع کننده نباشد، قطعاً موجب شک است و در این مقام، اصل رضـایی بــودن عقــود و اصل مشروط نبودن تنظیم سند رسمی‌در صحت بیع، جاری است.
آرای فقهای امامیه و مواد ۳۳۸، ۳۳۹ و ۱۹۰ به بعد قانون مدنی مؤید این مطلب است.
همانطور که ذکر شد، رویه قضایی بیشتر بر نظر دوم استقرار یافته است. با این همه بعضی از آرای دیوان عالی کشور در گذشته مؤید نظر سوم است. از جمله آرای شماره 594- 19/4/1327 و 1252- 28/12/1356 و 1293/21- 18/11/1368 در رأی اخیر که توسط شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور صادر شده آمده است:
«خواهان به موجب قرارداد عادی، الزام خوانده به انتقال قطعی یک دستگاه آپارتمان را درخواست می‌نماید. شعبه ۲۷ دادگاه حقوقی یک، خواهان را به بی حقی محکوم می‌کند، زیرا موضوع تعهد حق دیگری واقع شده و واگذاری انجام شده غیر قابل خدشه است. (به دلیل تنظیم سند رسمی)»
رای مزبور مورد اعتراض قرار می‌گیرد و شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور آن را نقض می‌کند و می‌آورد:
«آقای... در زمان تنظیم سند رسمی‌انتقال حقاً و در واقع مالکیتی نسبت به مبیع نداشته تا مجاز در انتقال باشد... مقررات ماده 48 قانون ثبت منافاتی با حق مراجعه خریدار به مراجع قضایی و اثبات معامله و صحت آن نداشته و بر این اساس استدلال دادگاه دایر بر اینکه حق خریدار مقدم حق دینی بوده که با انتقال رسمی‌ملک، موضوع تعهد فروشنده منتفی گردیده است با مقتضای عقد بیع معین و تملیکی بودن در تعارض است...» و در رأی 1252- 18/7/1326 شعبه 4 دیوان عالی کشور می‌خوانیم:
«در صورتی که خوانده در دادگاه به صدور سند عادی از ناحیه خود اقرار کند استناد دادگاه به مواد ٤٧ و ٤٨ قانون ثبت علیه خواهان... مجوزی ندارد».(قاسمی: 142- 141)
حال باید دید کدامیک از این سه نظر قابل پذیرش است؟
از میان سه نظر مذکور، نظر دوم که بر اساس آن سند عادی برای اثبات خود معامله قابل پذیرش است، اما از اثبات آثار آن و از جمله انتقال مالکیت ناتوان است و ظاهراً همین نظر در رأی وحدت رویه هیات عمومی‌دیوان عالی کشور به شماره 672 مورخ 1/10/83 مورد قبول واقع شده است قابل پذیرش نیست و مورد انتقاد است زیرا پذیرش این نظر مستلزم تفکیک غیر منطقی بین لازم و ملزوم است. منطقی نیست که سند عادی برای اثبات وقوع معامله پذیرفته شود، اما برای اثبات مالکیت که لازمه وقوع معامله تملیکی است، قابل قبول نباشد.
به علاوه این نظر با اطلاق ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد سازگار نیست؛ زیرا این ماده عدم پذیرش سند عادی را به طور مطلق مقرر داشته و فرقی بین اثبات وقوع معامله و اثبات مالکیت نگذارده است. (صفایی، پیشین: 50؛ رفیعی مقدم، پیشین، 203؛ قاسمی: 392) بنابراین سند عادی هم از اثبات خود بیع ناتوان است و هم از اثبات اثر آن یعنی انتقال مالکیت.
اما در مقام ارزیابی دو نظر اول و سوم، منطق شکل گرایی جدید که مبتنی بر تأمین اهداف حمایتی و ارشادی سیستم های حقوقی در عصر حاضر است، (رفیعی مقدم، همان: 204) ما را به سوی پذیرش نظر اول یعنی شرط بودن تنظیم سند رسمی‌در صحت بیع اموال غیر منقول سوق میدهد، زیرا جلوگیری از وقوع معاملات معارض، امنیت قضایی، جلوگیری و تضییع حقوق اشخاص خصوصی به واسطه این نوع معاملات، اعمال نظارت بر نقل و انتقال سرزمین ملی در راستای تامین مقاصد گوناگون سیاسی و اقتصادی، اجرای قوانین مالیاتی و وصول هر چه کامل تر و دقیق‌تر درآمدهای دولتی ناشی از این قوانین، لزوم اطلاع رسانی دقیق و کامل به طرفین معامله در خصوص جوانب گوناگون بیع اموال غیر منقول که از مهمترین و پر مخاطره ترین معاملات به شمار می‌آید، احراز شرایط اساسی صحت معاملات و معلوم کردن وضعیت مال غیر منقول مورد نظر از جهت مالكيت، توقيف و رهن، قرار داشتن در طرح‌های شهرسازی و مانند آن، همگی مستلزم این است که با شرط نمودن تنظیم سند رسمی‌در صحت اینگونه معاملات، اشخاص وادار شوند از همان مراحل ابتدایی قصد انجام معامله به دفاتر رسمی‌مراجعه کنند و بدین ترتیب با مصون ماندن از خطرات و عواقب نامطلوب مالی و معنوی ناشی از معاملات وکالتی و قولنامه‌ای و پرهیز از دعاوی ناشی از اینگونه معاملات، نقش حمایتی و ارشادی سردفتران به کامل ترین وجه ایفا گردد، حال آنکه وقوع بیع به صورت رضایی و در قالب‌های گوناگون قولنامه‌ای یا وکالتی، بسیاری از این مقاصد را ناکام می‌گذارد گرچه در نهایت طرفین بتوانند یکدیگر را به تنظیم سند رسمی‌وادار کنند و الزام یکدیگر را به این امر از دادگاه بخواهند، زیرا تنظیم سند رسمی‌در چنین حالتی در واقع پس از وقوع بیع و از دست رفتن فرصتهایی است که می‌توانست برای آگاهی رسانی و جلوگیری از مخاطرات، زیان‌ها و نزاع‌های بعدی و از جمله خود دعاوی ناظر به الزام طرف مقابل به تنظیم سند رسمی- که موجب صرف هزینه‌های مالی و زمانی قابل توجهی می‌شود و بخش مهمی‌از ظرفیت دادگاهها را به خود اختصاص میدهد- مورد استفاده قرار گیرد. (قاسمی، همان: 393)
با این همه در سالهای اخیر بر اثر برخی اظهار نظرهای فقهای شورای نگهبان و برخی اقدامات تقنینی، وضعیتی به وجود آمده است که پذیرش نظر اول (یعنی شرط بودن تنظیم سند رسمی‌در صحت بیع اموال غیر منقول) را تا قبل از تصویب «قانون الزام به ثبت رسمی‌معاملات غیرمنقول» در تاریخ 26/2/1403 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام علیرغم برخوردار بودن از مزایا و منطق شکل گرایی هدفمند دشوار می‌سازد. توضيح مطلب اینکه؛ مرحوم آیت الله مؤمن یکی از اعضای فقهای شورای نگهبان در آبان ماه سال ۱۳۹۵ در نامه‌ای خطاب به آیت الله جنتی دبیر شورای نگهبان نوشته است:
«حضرت آیت الله جنتی دامت برکاته دبیر محترم شورای نگهبان سلام علیکم در سال ۱۳۹۲ که اعضای شورا خدمت مقام معظم رهبری مدظله العالی مشرف شدند، معظم له تأکید بر پالایش نمودن فقهای شورا نسبت به قوانین و سایر مصوبات باقی مانده از زمان طاغوت را نمودند تا موارد خلاف شرع روشن و ابطال شود و شورای محترم نیز در جلسه‌ای متعاقب آن این امر را به مجمع مشورتی فقهی واگذار کرد و این مجمع نیز این وظیفه را انجام داده و میدهد. اکنون بعضی متدینین و محترمین بازار در ضمن نامه و پیوست‌هایی به مسئول این مجمع اعلام داشته‌اند که معاملات زیادی در بازار به صورت شرعی و صحیح انجام گرفته است و وقتی برای تنفیذ آنها به مراجع قضایی مراجعه می‌کنیم اعلام می‌دارند چون این معاملات به ثبت رسمی‌نرسیده اند و بالخصوص مواد ۲۲، ٤٦، ٤٧ و ٤٨ قانون ثبت اسناد و املاک این معاملات را بی ارزش می‌داند و نمی‌توان آنها را تأیید و تنفیذ کرد».
در پی این درخواست موضوع موافق یا مخالف بودن مواد چهارگانه با موازین شرعی، در جلسات فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر ایشان به شرح ذیل اعلام شد:
«مفاد مواد ٤٦ و ٤٧ قانون ثبت اسناد و املاک صرفاً اختیاری دانستن ثبت سند در برخی موارد و الزامی‌داشتن آن در سایر موارد است که این مطلب خود به خود ایرادی ندارد اما مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و نیز ماده ٤٨ آن که دلالت بر بی اعتبار دانستن اسناد عادی غیر رسمی‌دارد اطلاق آن در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد خلاف شرع و باطل است و اما در مورد سند عادی همراه با قرائن و ادلّه فوق مانند سندی که بیّنه و شهادت شهود معتبر بر صحت آن باشد این اسناد معتبر است و دو ماده مزبور در چنین مواردی تخصیص خورده است و مواد ۱۲۸۵ و ۱۲۹۱ قانون مدنی اشاره به اینگونه اسناد عادی دارد».
همانطور که ملاحظه می‌گردد فقهای شورای نگهبان اطلاق ماه ٤۸ قانون ثبت را در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آن باشد خلاف شرع و باطل اعلام کرده است.
نتیجه این نظر این است که سند عادی همراه با قرائن و ادله شرعی مانند بیّنه و شهادت شهود، معتبر است و دادگاهها مکلّف به پذیرش آن هستند.
علاوه بر نظریه فقهای شورای نگهبان، ماده ۱۲ قانون احکام دائمی‌توسعه کشور مصوب ۱۰ / ۱۱ / 1395 مجلس شورای اسلامی‌مقرر کرده است : «کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام اینگونه معاملات باید به طور رسمی‌در دفاتر اسناد رسمی‌تنظیم شود. اسناد عادی که در خصوص معاملات راجع به اموال غیر منقول تنظیم شوند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیر قابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمیرا ندارند».
مفهوم مخالف این ماده این است که اگر سند عادی بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی باشد، در برابر اشخاص ثالث قابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را دارد.
4-تحول دراندیشه های فقهی و حاکمیت شکل گرایی قانونی
1-4- تحول در اندیشه های فقهی
در مقام بررسی ونقد نظریات شواری نگهبان که نتیجه آن اعتبار بخشیدن به اسناد عادی است، این سئوال مطرح است که آیا درفقه غیراز ایجاب و قبول و تراضی طرفین، امکان افزودن شرط دیگری مثلا تنظیم سند رسمی‌برشروط صحت و اعتبار معاملات وجود دارد یا خیر؟
پاسخ ابتدایی ممکن است این باشد که افزودن شرط تنظیم سند رسمی‌نوعی بدعت وتشریع محرّم است زیرا درطول تاریخ فقه کسی نگفته که اسناد رسمی‌بدون اینکه مفید اطمینان یا یقین باشد، حجت هستند(مدرسی، 1399: 100) به علاوه براساس قواعدی نظیر لزوم وفای به عهد ویا تجارت با تراضی طرفین و سایر عمومات، معامله بدون تنظیم سند رسمی، معامله صحیح می‌باشد وآثار معامله صحیح برآن مترتب می‌گردد ولذا فقیه به حکم اولیه، نمی‌تواند تنظیم سند رسمیرا شرط صحت معامله ویا حتی شرط اثبات معامله قرار دهد ودر مقابل معامله موضوع اسناد عادی را باطل به شمار آورد.
اما در مقابل، برخی از صاحبنظران فقه امامیه با بررسی و تفحص در اصول و قواعد فقهی معتقد هستند که درفقه ظرفیت هایی وجود دارد که با شناخت و بهره گیری از آنها، انجام معاملات با اسناد عادی به حکم اولی باطل و بی اعتبار به شمار آورد(صالحی : 42) به عنوان مثال اگر مبنای حجیت ادله اثبات دعوا تعبد نباشد چنانکه مشهور از فقها به آن قائل هستند بلکه مبنای حجیت ادله طبق نظر غیر مشهور(موسوی سبزواری، جلد2، 1413: 50؛ موسوی اردبیلی، جلد 1، 1427ق: 251) سیره عقلا باشد، دراینصورت می‌توان امروزه از اعتبار کامل سند رسمی‌درمقابل سند عادی سخن گفت و معاملات غیر رسمیرا باطل و بی اعبتار بدانیم یعنی می‌توان گفت ادله اثبات دعوا با توجه به سیره عقلا در زمان های گوناگون وسعت و محدودیت می‌یابد ومیزان اعتبار آنها تغییر می‌کند(قاضی زاده:43) امروزه در سیره عقلای عالم سند رسمی‌با سند عادی از حیث اعتبار تفاوت آشکار دارد تا جایی که در کشور های زیادی شکل گرایی از نوع تنظیم سند رسمی‌یعنی ایجاد محدودیت برای تشکیل برخی اعمال حقوقی و انجام آن درقالب تنظیم سند رسمیبه خاطر مصالح و فواید آن امری رایج و مورد اقبال سیستم های حقوقی مختلف قرار گرفته است حتی برخی از فقهای عظام و معاصر نه تنها سند رسمی‌راجزء ادله اثبات دعوا به شمار آورده اند(مکارم شیرازی، همان؛ هاشمی‌شاهرودی، همان: 69) بلکه درمقام تعارض بین ادله، اسناد رسمیرا بر سایر ادله اثبات دعوا حتی بینه مقدم دانسته اند. (مکارم شیرازی، جلد 3، 1427ق: 141)
به علاوه بعضی از صاحب نظران درفقه، جهت توجیه ضرورت تنظیم سند رسمی‌درمعاملات غیر منقول قائل به « تبدل موضوع دربیّنه » هستند ودربیان این مطلب گفته اند « امروزه روابط اجتماعی بسیار پیچیده شده است ودولت مدرن اقتضائاتی دارد که نمی‌توان با معیارهای جوامع بسیط با آن روبرو شد. این پیچیدگی درباره امکان یافتن بینه و اقامه آن به گونه اطمینان آور تردید ایجاد می‌کند به گونه‌ای که امروزه باتوجه به پیچیدگی هایی که در نقل و انتقال اموال غیرمنقول وجود دارد، موجبات کاهش اعتماد به بینه در مقابل سند رسمی‌فراهم گردیده است وموضوع به گونه‌ای متحول شده که قابلیت تحمل شهادت درآن وجود ندارد به عبارت دیگر حجیت بینه مربوط به زمانی است که زندگی و نقل و انتقالات ساده بوده و مالک به سادگی شناخته می‌شد ولی در زمان حاضر احراز شرایط صحت معاملات و معلوم کردن وضعیت مال غیرمنقول مورد نظر از جهت مالکیت، توقیف و رهن، قرارداشتن در طرح های شهرسازی ومانند آن، وضعیتی را فراهم کرده است که دستیابی به علم و اطمینان حداکثری را غیر ممکن می‌سازد ولذا به ناچار باید ظن وگمان ناشی از تنظیم سند رسمیرا در اداره جامعه حجت بدانیم چرا که ظن و گمانی که از تنظیم سند رسمی‌بدست می‌آید در مقابل بینه و ادله دیگر اثبات دعوا اطمینان بخش تر است».(صالحی و قاضی زاده، همان، 44 – 113)
غیر از موارد فوق از طریق بهره گیری از حکم حکومتی نیز می‌توان تنظیم سند رسمیرا به عنوان شرط صحت معامله قرارداد چرا که هدف از اجازه صدور حکم حکومتی به ولی امر مسلمین ( اعم از امام معصوم (ع) یا فقیه جامع الشرایط) این است که مصالح مسلمانان تأمین شود واین مصلحت در پاره‌ای ازموارد فقط با جعل حکم وضعی امکان پذیراست و بدون دخالت در حکم وضعی این هدف تأمین نمی‌شود یعنی اعمال ولایت از باب مصلحت است نـه از باب حکم ثانوی که مبنای آن حرج و ضرورت است واگر فقیهی مانند امام خمینی ولایت فقیه را با گستردگی اختیارات پذیرفت تفاوتی بین احکام وضعی و تکلیفی قائل نیست ولذا درصورتی که نقل و انتقال اموال غیر منقول در قالب تنظیم سند رسمیبه مصلحت جامعه و اسناد عادی به ضرر جامعه باشد با حکم حکومتی و درقالب تصویب قانون می‌توان معاملات به سند عادی را باطل اعلام نمود یعنی به رغم آنکه اغلب فقها از اختصاص احکام حکومتی به احکام تکلیفی سخن گفته اند، گاهی نظم و امنیت جامعه اقتضاء می‌کند که حاکم در حکم وضعی دخالت کند، نمونه آن تصرف زمین های فلسطین توسط یهودیان است که چون نهی از فروش تنها به حرمت تکلیفی و حرام بودن فروش زمین می‌انجامد واین مقدار نمی‌تواند اهداف شارع در منع از سطله بیگانه را تأمین کند، چنانکه برخی تصریح کرده اند دراین موارد که صرف اعلام حرمت کافی نیست دخالت در حکم وضعی و سلب مالکیت منعی ندارد. (ارسطا: 139- 132)
دلایل این جواز غیراز « مصلحت» اطلاق ادله ولایت فقیه می‌باشد مانند اطلاق مقبوله عمربن حنظله(حر عاملی، جلد 27، 1409ق: 140)واطلاق توقیع مروی از ناحیه امام زمان (عج). (کلینی، جلد 1، 1429ق: 169)
در فقه موارد دیگری وجود دارد که به حاکم اجازه داده شده است برخی ازشرایط معاملات را کم یا زیاد کند به عنوان مثال آیت الله سبزواری در کتاب مهذب الاحکام دربحث راجع به سن ازدواج دختران- پس از آن که مانند سایر فقها سن بلوغ را برای ازدواج مطرح می‌کند- می‌گوید اگر ازدواج در سن بلوغ برای دختران مضرّ باشد ودر سن بلوغ نتوانند زندگی مناسبی تشکیل دهند واین امر موجب فساد در جامعه شود حاکم اسلامی‌می‌تواند سن بالاتری را برای ازدواج تعیین نماید(موسوی سبزواری، پیشین، جلد 11: 245 و جلد 27: 19) بنابراین ظرفیت های قابل توجهی درفقه وجود دارد که ضروت شرط بودن تنظیم سند رسمی‌در نقل و انتقال اموال غیرمنقول را توجیه می‌کند.
2-4- حاکمیت شکل گرایی قانونی
تحول در اندیشه های فقهی که شمه‌ای از آن بیان گردید و نظرات جزمی‌شورای نگهبان را مورد تردید قرار داد، زمینه تصویب « قانون الزام به ثبت رسمی‌معاملات غیر منقول» که در تاریخ 06/09/ 1401به تصویب مجلس شورای اسلامی‌رسیده بود و بعد از چند مرتبه رفت و برگشت بین مجلس و شورای نگهبان و بالاخره در تاریخ 26/02/1403با اصلاحاتی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام، موافق با مصلحت نظام تشخیص داده شده را فراهم نمود.
بر اساس ماده یک مصوبه مذکور، یک سال پس از راه اندازی رسمی« سامانه ساماندهی اسناد غیر رسمی» موضوع ماده (10) این قانون، هر عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع که موضوع یا نتیجه آن انتقال مالکیت عین یا انتقال حق انتفاع( اعم از عمری یا رقبی برای مدت بیش از دوسال) یا انتقال حق ارتفاق اموال غیر منقول باشد و وقف ونیز انعقاد عقد رهن در خصوص آنها و انعقاد عقد مفید انتقال منافع اموال مذکور برای مدت بیش از دوسال و اجاره به شرط تملیک و هرنوع پیش فروش ساختمان اعم از اینکه به صورت سهمی‌از کل عرصه و یا اعیان باشد و تعهد به انجام کلیه اعمال حقوقی مذکور باید در سامانه ثبت الکترونیک اسناد به ثبت برسد. مصوبه یاد شده مشتمل بر 15ماده و 28 تبصره است که مهمترین مواد این قانون مواد 1 و10 هستند. ماده یک در مورد نقل و انتقالات پس از تصویب و لازم الاجرا شدن این قانون و ماده 10 در مورد نقل و انتقالات قبل از تصویب قانون را تعیین تکلیف نموده است.
در ماده یک همانطور که اشاره شد، یکسال پس از ایجاد راه اندازی سامانه ساماندهی اسناد غیر رسمی‌هرگونه عمل حقوقی مرتبط با اموال غیر منقول باید به صورت رسمی‌انجام شود و اگر به صورت رسمی‌در سامانه ثبت الکترونیک اسناد ثبت نگردد دعاوی راجع به آنها در محاکم قضایی مسموع نخواهد بود و در ادارات و دستگاه های اجرایی نیز مورد پذیرش قرار نمی‌گیرند.
در ماده10، قانونگذار، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور را مکلّف نموده تا ظرف یکسال از تاریخ ابلاغ این قانون، سامانه‌ای را با عنوان «سامانه اسناد غیررسمی» جهت ثبت ادعاهای راجع به مالکیت عین، مالکیت منافع بیش از دوسال و حق انتفاع و حق ارتفاق اموال غیر منقول و مستندات مربوط به آن که قبل از راه اندازی سامانه مذکور ایجاد شده وفاقد سند رسمی‌هستند، ایجاد نماید. دارندگان اسناد عادی که مدعی مالکیت هستند دو سال از تاریخ راه اندازی سامانه فرصت دارند تا ادعاهای مالکیت خود را در این سامانه ثبت کنند وظرف دو سال از تاریخ درج درسامانه، باید حسب مورد نسبت به تنظیم سند رسمییا طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی‌اقدام نمایند.
در تبصره 4 ماده یک مقرر گردیده است « مفاد این ماده – ثبت رسمی‌معامله- در خصوص اموال غیر منقول که پس از لازم الاجرا شدن این قانون سند مالکیت حد نگار برای آنها صادر می‌شود، درتاریخ صدور سند مالکیت مذکور، مجری است، هرچند سامانه موضوع ماده (10) این قانون راه اندازی نشده باشد.
سؤالی که مطرح است این است که آیا در مورد اموال غیر منقولی که درحال حاضر دارای سند مالکیت حد نگار هستند مفاد ماده یک یعنی ثبت رسمی‌معامله پیش از راه اندازی سامانه موضوع ماده 10، مجری است یا خیر؟
در پاسخ با توجه به مفاد تبصره4 ماده یک، باید گفت مفاد ماده یک به طریق اولی در مورد املاک موضوع سئوال مجری است چرا که در مورد چنین املاکی اجرای قانون امکان پذیر است و عدم راه اندازی سامانه مانع اجرای ماده یک قانون نمی‌گردد..
در مواد دیگر قانون، تلاش شده است که برخی صعوبت ها و موانع انجام معامله رسمی‌در لحظه توافق برطرف گردد. به عنوان مثال در تبصره 2ماده3 سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلف گردید است که با ایجاد دسترسی به سامانه ثبت رسمی، امکان تنظیم قرار دادهای استاندارد و نمونه را برای عموم مردم و مشاورین املاک در لحظه توافق فراهم نماید. همچنین این قانون مراجع پاسخ دهنده به استعلامات لازم برای انتقال اسناد رسمیرا مکلف نموده است که ظرف مدت یکسال، پاسخ به استعلامات به صورت آنی و بدون فوت وقت صورت گیرد.
همانطور که ملاحظه می‌گردد پس از فراز و نشیب های فراوان درحال حاضر شکل گرایی قانونی ازنوع تنظیم سند رسمی‌در مورد معاملات غیر منقول حاکم و استقرار پیدا کرده است. اکنون سؤال این است که ضمانت اجرای این شکل گرایی قانونی چیست؟
نمایندگان مجلس شورای اسلامی‌ابتدا در ماده یک قانون الزام به تنظیم سند رسمی‌در مورد معاملات غیر منقول قصد داشتند از اسناد رسمی‌عادی معاملات غیر منقول اعتبار زدایی کنند ولی این اقدام نمایندگان مورد مخالفت فقهای شورای نگهبان قرار گرفت و معتقد بودند که « مبایعه نامه ملکی طبق قوانین شرع، نمی‌تواند ابطال شود» و لذا به خاطر این ایراد شورای نگهبان، موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح گردید ومجمع تشخیص ضمانت اجرای ماده یک را به این صورت بیان کرد:
« در غیر این صورت دعاوی راجع به اعمال حقوقی مذکور که ثبت نشده باشد و ادله راجع به آنها، در بخشی که مفید موارد مذکور است، نزد مراجع قضایی، شبه قضایی و داوری قابل استماع نبوده وفاقد اعتبار است و جز دعوای استرداد عوضین، هیچ شکایت کیفری یا دعوای حقوقی یا تقاضایی در خصوص آن عمل حقوقی واسناد مربوط به آن از قبیل شکایت انتقال مال غیر، دعوای اثبات یا تنفیذ معامله، ابطال سند رسمی‌مالکیت، الزام به تنظیم سند رسمی، خلع ید، تخلیه ید و الزام به اجرای تعهدات مندرج در آن در مراجع مذکور مسموع نیست».
به نظر می‌رسد از متن قانونی فوق استفاده می‌شود که ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی‌معامله، بطلان و بی اعتباری معامله است زیرا عبارت قانون صراحت دارد که ادله راجع به دعاوی مربوط به معاملات غیر رسمی‌فاقد اعتبار است و فقدان اعتبار مساوی با «بطلان» است. علاوه برآن قانونگذار هیچ دعوای دیگری غیر از دعوای استرداد عوضین را مسموع ندانسته است. امکان دعوای استرداد عوضین نتیجه بطلان معامله است یعنی چون معامله باطل است، طرفین می‌توانند دعوای استرداد عوضین را مطرح کنند. بنابراین قانونگذار بخاطر مصالح نظام تنظیم سند رسمیرا شرط صحت و جزء ارکان معاملات غیر منقول دانسته است به طوری که بدون تنظیم سند رسمی‌معامله صحیح نیست و یا واقع نمی‌شود.
5- نتیجه گیری
براساس نظرپیشین شورای نگهبان و ماده62 قانون احکام دائمی‌توسعه کشور مصوب 10/11/1395که در جهت تأمین نظر شورای نگهبان تصویب شده بود، معاملات راجع به اموال غیر منقول رضایی بودند و سند عادی بیع اگر همراه با قرائن و ادله شرعی بود هم دلالت بروقوع معامله می‌نمود وهم دلالت بر مالکیت و انتقال آن به خریدار داشت. این نظر در حقیقت با نظرات سه گانه حقوقدانان با استنباط از مواد 46، 47، 48، 22 قانون ثبت در باب الزام شکلی تنظیم سند در معاملات غیر منقول متفاوت و متمایز بود وعملاً مواد قانونی مذکور را بی خاصّیت نموده بود و جامعه را در معرض بی نظمی‌و خطر وقوع معاملات معارض و تضییع حقوق اشخاص ثالت قرار داده بود و مختل کننده نقش نظارتی، سیاسی و اقتصادی دولت بود.
اما تحول در اندیشه های فقهی و اعتبار دادن به اسناد رسمی‌توسط برخی از فقهای معاصر وفعلی زمینه حاکمیت شکل گرایی قانونی از طریق تصویت «قانون الزام به ثبت رسمی‌معاملات غیر منقول» مصوب 26/02/1403 مجمع تشخیص مصلحت نظام را فراهم نمود. اکنون به موجب این قانون تمامی‌معاملات غیرمنقول شکلی و تشریفاتی هستند و باید بطور رسمی‌ثبت گردند و ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی‌معامله، بطلان و بی اعتباری معامله است و هرگونه دعوای راجع به معاملات غیر منقول ثبت نشده نزد مراجع قضایی، شبه قضایی و داوری جز استرداد عوضین غیر قابل استماع می‌باشد.
فهرست منابع
منابع فارسی
کتب
1. امامی، سید حسن (1377)، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ نوزدهم، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه.
2. امیری قائم مقامی، عبدالمجید (1378)، حقوق تعهدات، ج دوم، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
3. امین، سید حسین(1382)، تاریخ حقوق ایران، چاپ اول، تهران، انتشارات دایره المعارف ایران شناسی.
4. آقابابایی، بنی‌اسماعیل(1399)، انحصاری کردن نقل و انتقال اموال غیر منقول درسند رسمی، چاپ اول، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی.
5. پین، مایکل(1382)، فرهنگ اندیشه انتقادی ازروشنگری تا پسا مدرنیته (ترجمه پیام یزدانجو)، چاپ اول، تهران، نشر مرکز.
6. جعفری لنگرودی، محمد جعفر(1400)، دانشنامه حقوقی، جلد دوم، چاپ سوم، تهران، گنج دانش.
7. جمعی از قضات(بی تا)، گزیده آراء دادگاه‌های حقوقی، جلد اول، چاپ اول، نشر میزان.
8. حرعاملی، محمد بن حسن(1409ق)، وسایل الشیعه، جلد 27، چاپ اول، قم، موسسه آل البیت.
9. حسینی عاملی، سید محمد جواد(1419ق)، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، جلد12، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
10. شایگان، سید علی(بی‌تا)، حقوقی مدنی، چاپ اول، قزوین، انتشارات طاها.
11. شهیدی تبریزی، میرزا فتّاح(1375ق)، هدایة الطالب الی اسرار المکاسب، ج2، چاپ اول، تبریز، چاپخانه اطلاعات.
12. شهیدی، مهدی(1378)، مجموعه مقالات حقوقی، چاپ دوم، تهران، انتشارات حقوقدان.
13. صفایی، سید حسین(1394)، قواعد عمومی‌قراردادها، جلد 2، چاپ بیست و یکم، تهران، نشر میزان.
14. قاسمی، محسن(1382)، انتقال مالکیت در عقد بیع، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع).
15. قاسمی، محسن(1388)، شکل گرایی در حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، نشر میزان.
16. کاتوزیان، ناصر(1395)، دوره حقوق مدنی (عقود معین)، جلد اول، چاپ چهاردهم، تهران، شرکت سهامی‌انتشار.
17. کاشانی، سید محمود(1352)، نظریه تقلب نسبت به قانون (حیل)، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه ملی ایران.
18. مغنیه، محمد جواد(1421ق)، فقه الامام جعفر الصادق، ج3، چاپ دوم، قم، مؤسسه انصاریان.
19. مکارم شیرازی، ناصر(1427ق)، استفتائات جدید، ج 1، چاپ دوم، قم، انتشارات مدرسه امام علی بن ابیطالب(ع).
20. مکارم شیرازی، ناصر(1427ق)، استفتائات جدید، ج 3، چاپ دوم، قم، انتشارات مدرسه امام علی بن ابیطالب(ع).
21. میرشفیعیان، سید مهدی(1377)، راهنمای معاملات و طرح دعاوی اموال غیرمنقول، چاپ دوم، تهران، نشر حقوقدانان.
22. نوبخت، یوسف(1372)، اندیشه‌های قضایی، چاپ چهارم، تهران، سازمان انتشارات کیهان.
مقالات
23. اسماعیلی، حمید رضا، «محدودیت‌های آزادی قراردادی از حیث نحوه تشکیل قراردادها»، مطالعات فقه و حقوق اسلامی، شماره22، بهار و تابستان 99، 1399.
24. رفیعی مقدم، علی(1388)، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، رساله دوره دکتری، تهران، دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق(ع).
منابع عربی
25. انصاری، (شیخ) مرتضی(بی‌تا)، کتاب المکاسب، ج7، چاپ اول، نجف اشرف، مطبعة الآداب.
26. حلّی (علاّمه)، حسن بن یوسف(1414ق)، تذکرة الفقهاء، جلد10، چاپ اول، قم، مؤسسه آل‌البیت(ع).
27. حلّی (فخرالمحققین)، محمد بن حسن بن یوسف(1387ق)، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، قم، مؤسسه اسماعیلیان.
28. حلّی (محقّق)، نجم الدین جعفربن حسن(1408ق)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، جلد2، چاپ دوم، قم، مؤسسه اسماعیلیان.
29. خویی، سید ابوالقاسم (بی‌تا)، مصباح الفقاهه، ج3، چاپ سوم، بیروت، دارالهادی.
30. الزحیلی، وهبه(1987)، العقود المسماه فی قانون المعاملات المدنیة الاماراتی والقانون المدنی الاردنی، چاپ اول، دمشق، دارالفکر.
31. سنهوری، عبدالرزاق(بی‌تا)، الوسیط فی شرح القانون مدنی، ج4، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
32. سوار، محمد وحیدالدین(1996)، الحقوق العینیة الاصلیه (شرح قانون مدنی اردن)، ج2، چاپ دوم، عمان، مکتبة دارالثقافة للنشر والتوزیع
33. طباطبایی، سید علی(1418ق)، ریاض المسائل، جلد8، چاپ اول، قم، مؤسسه آل‌البیت.
34. عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی(1410ق)، اللّمعة الدمشقیه فی فقه الامامیه، بیروت: دارالتراث، الدار الاسلامیه.
35. عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی(1417ق)، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، جلد3، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
36. عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی(1410ق)، الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج3، چاپ اول، قم، کتابفروشی داوری.
37. کرکی (محقق ثانی) علی بن حسین(1414ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج7، قم، مؤسسه آل‌البیت.
38. کلینی، محمد بن یعقوب(1429ق)، الکافی، ج1، چاپ اول، دارالحدیث للطباعه والنشر.
39. محقّق داماد، سید مصطفی(1384)، اخذ به شفعه، چاپ اول، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
40. مراغی، سید میرعبدالفتاح(1417ق)، العناوین الفقهیه، ج2، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
41. موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم(1427ق)، فقه الحدود و التعزیرات، ج1، چاپ دوم، قم، موسسه النشرلجامعه المفید.
42. موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی(1413ق)، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج2، چاپ چهارم، قم، موسسه المنار.
43. موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی(1413ق)، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج11، چاپ چهارم، قم، موسسه المنار.
44. موسوی سبزواری، سید عبدالاعلی(1413ق)، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج27، چاپ چهارم، قم، موسسه المنار.
45. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام(1414ق)، جلد22، چاپ هفتم، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
46. نراقی، ملاّاحمد(1417ق)، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی‌حوزه علمیه قم.
[1] - دانشجوی دکتری، گروه حقوق خصوصی، واحد بیرجند، دانشگاه آزاد اسلامی، بیرجند، ایران.
[2] - استاد، گروه حقوق خصوصی، واحد بیرجند، دانشگاه آزاد اسلامی، بیرجند، ایران. (نویسنده مسئول) taghizaadeh@gmail.com
[3] - استادیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد بیرجند، دانشگاه آزاد اسلامی، بیرجند، ایران.
[4] . نظریه شماره 1655-8/8/1367 شورای نگهبان، مندرج در روزنامه رسمی‌شماره 12734- 24/8/1367 درباره ماده 1309 ق.م: «ماده 1309 قانونی مدنی از این نظر که شهادت بیّنه شرعی را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرعی و بدینوسیله ابطال می‌گردد».
