بررسی مبانی تقدم لاحرج بر اصالةاللزوم در اجرای قراردادها
الموضوعات :
عبدالکریم گل گون
1
,
هرمز اسدی کوه باد
2
,
محمد رسول آهنگران
3
1 - دانشگاه آزاد اسلامی، واحد رامهرمز، رامهرمز، ایران.
2 - دانشیار گروه حقوق، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد رامهرمز،رامهرمز، ایران
3 - استاد دانشکده الهیات، پردیس فارابی دانشگاه تهران، قم، ایران
الکلمات المفتاحية: فقه, قانون‌مدنی, اصل لزوم, قرارداد, عقد,
ملخص المقالة :
به منظور تحکیم روابط حقوقی افراد و پیش‌گیری از هرگونه تزلزل و بی‌ثباتی در تعهدات و اجرای قراردادها که منجر به بی‌نظمی در روابط اقتصادی و اجتماعی افراد در جامعه میگردد، در همه کشورها و در سطح جهان، تصمیم بر این شده که مفاد قراردادها لازم‌الاجرا باشند. اصل لزوم نیز به این معنا است که افراد باید به تعهدات و توافقهای خودشان پایبند باشند و آنها را محترم و لازم‌الاجرا بشمارند. تمام قراردادهایی که بر اساس قانون واقع میشوند، از اصول و قواعد خاصی پیروی میکنند. قانونگذار نیز این اصول و قواعد مشترک را تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها معرفی کرده و به بررسی آنها پرداخته است. اولین اصلی که مقنن در این مواد به آن پرداخته است اصل لزوم میباشد و این همان اصلی است که فقها از آن به اصالةالزوم یاد میکنند. معنای لغوی واژۀ اصل و بنای عرفی و شرعی این اصل در بیع بر لزوم است؛ یعنی قصد مردم از خرید و فروش آن است که رابطۀ مالک اولیه با مال قطع شده، و نسبت به آن بیگانه میشود و خیار نیز حقی خارجی است که برای یکی از طرفین یا هر دو طرف قرار داده شده و اسقاط پذیر است. معنا و مفهوم اصل لزوم در اصطلاح حقوقی نیز آن است که، هرگاه قراردادی صحیحاً منعقد شد، اصل بر آن است که بین طرفین لازم‌الاتباع میباشد و باید به تعهداتی که ضمن آن نمودهاند، وفادار باشند. بنابراین هر عقد و قراردادی که به جایز بودن آن تصریح نشده باشد، لازم است و هیچ یک از طرفین مگر در موارد مشخص و معین نمیتوانند آنرا برهم بزنند.
Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.16— no.1— spring and summer2023— Issue 31
|
Research Article
Examining the priority of the rule of prohibition of detriment over binding in the execution of contracts
Abdolkarim golgoun1, Hormoz asadi koohbad2, Mohammad rasoul ahangaran3
Received: 2024/06/30 Accepted: 2024/08/16
Abstract
The principle of necessity in contracts means that people adhere to their obligations and agreements and consider them to be respectable and enforceable.The legislator also introduced these common principles and rules under the title of "General Rules of Contracts" and reviewed them.The first principle that the legislator has addressed in these articles is the principle of necessity, which is interpreted as "asala al-zoom" in jurisprudence.Despite the statement of the legislator as well as the contract parties regarding adherence to the contract, sometimes this adherence to the provisions of the contract causes some or all of the contract parties with acute problems or bear unusual losses, in such a way that the implementation of the contract for the individual impossible or suffered irreparable damage.It is in this case that there is a conflict between the principle of necessity and the circumstances of the accident, which is the rule of lahrij.In this research, which is analytical and descriptive, in this particular situation, which principle and rule is the right of way is investigated and the presentation of the rule based on multiple principles is introduced as the achievement of the research.On the one hand, in the reconciliation of the issue between Imamiyyah and Sunni jurisprudence, there is a difference between Ahl al-Nasth and Imamiyyah, including the non-rule of the principle of necessity on the Ma'atati contract, and on the other hand, the opposite of this opinion is the lack of rule of necessity on the principle of necessity up to the limit of the non-effect of the right resulting from rescission in the Majlis. And... It is essential for the government. However, the priority criteria of each jurisprudence based on ethics in the selection should be introduced on a case-by-case basis.
Keywords: jurisprudence, civil law, the rule of binding, contract, the rule of prohibition of detriment.
[1] - PhD student, Department of Criminal Law and Criminology, Khuzestan Science and Research Campus, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran.
[2] - Assistant Professor, Ahvaz Branch, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran. (corresponding author) farajollahbarati7@gmail.com
[3] - Professor of Fiqh and Fundamentals of Islamic Law Department, Farabi Campus of Tehran University, Tehran, Iran.
مقاله پژوهشی
بررسی تقدم لاحرج بر اصالةاللزوم در اجرای قراردادها
عبدالکریم گلگون1، هرمز اسدی کوه باد2، محمدرسول آهنگران3
چکیده
اصل لزوم در قراردادها به این معناست که افراد به تعهدات و توافقهای خود پایبند باشند و آنها را محترم و لازم الاجرا بشمارند. قانونگذار نیز این اصول و قواعد مشترک را تحت عنوان «قواعد عمومی قراردادها» معرفی کرده و به بررسی آنها پرداخته است. اولین اصلی که مقنن در این مواد به آن پرداخته است اصل لزوم است که در فقه به «اصالةالزوم» تعبیر شده است. علیرغم بیان قانونگذار و همچنین متعاقدین قرارداد مبنی بر پایبندی به قرارداد، بعضاً این پایبندی به مفاد قرارداد بعضی یا همه متعاقدین را با مشکل حاد و یا تحمل ضرر نامتعارف دچار مینماید، به گونهای که اجرای قرارداد برای فرد ناممکن یا متحمل شده خسارتی غیرقابل جبران میکند. در این صورت است که بین اصل لزوم و شرایط حادث که قاعده لاحرج است، تعارض بوجود میآید. در این پژوهش که تحلیلی و توصیفی است، در این شرایط خاص این که حق تقدم با کدام اصل و قاعده میباشد مورد بررسی قرار میگیرد و تقدیم قاعده مبتنی بر اصول چندگانه به عنوان دستاورد پژوهش معرفی می گردد. از طرفی در تطبیق مسئله میان فقه امامیه و اهل سنت وجه افتراق بعی از اهل نست با امامیه شامل عدم حکومت اصل لزوم بر عقد معاطاتی و از طرفی مقابل این نظر عدم حکومت لاحرج بر اصل لزوم تا مرز عدم تأثیر حق ناشی از فسخ در مجلس و ... به جهت حکومت اصل لزوم میباشد.
واژگان کلیدی: فقه، قانون‌مدنی، اصل لزوم، قرارداد، قاعده لاحرج.
[1] - دانشجوی دکتری، گروه حقوق جزا و جرم شناسی، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
[2] -دانشیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران. (نویسنده مسئول) farajollahbarati7@gmail.com
[3] - استاد گروه فقه ومبانی حقوق اسلامی، پردیس فارابی دانشگاه تهران، تهران، ایران.
1- مقدمه
در نظام حقوقی اسلام و ایران، باب معاملات از پرجنجال‌ترین مباحثی است که نظریه‌پردازان حقوق اسلام و ایران را به نقد و بررسی و تنقیح موضوعات آن واداشته است. در این میان، اصل لزوم در قراردادها، جایگاه ویژه‌ای دارد که بعد از بررسی شرایط و ضوابط صحت قراردادها، اولین مطلبی که شاید مدنظر میآید این است که؛ آن قرارداد، لازم است و تا زمانی که این لزوم خدشه‌دار نشده است، اصل اولیه «اصالةاللزوم» بر آن جاری و حاکم است. البته در اغلب متون اسلامی، این اصل را صرفاً در عقود معین جاری و ساری می‌دانند. اما امروزه، این اعتقاد در میان اکثر فقهای کنونی و حقوق‌دانان وجود دارد که اصل لزوم نه‌تنها بر عقود معین جاری است بلکه در عقود نامعین نیز اصل اولیه، اصل لزوم است.
2- اصل لزوم قراردادها در فقه
از دید فقه امامیه و حتی فقه اهل سنت، در عقود چه در معاملات و معاوضات، و چه در معاهدات- ، اصل اولیه، لزوم است. نتیجه این اصل آن است که اگر در لزوم یا جواز عقد یا معامله‌ای شک کردیم، اصالةاللزوم جاری میشود؛ مگر اینکه دلیل خاصی حکایت از جایز بودن آن نماید. البته این جواز نیز ممکن است از یک یا از هر دو طرف عقد باشد. نخستین کسی که به این قاعده استدلال کرده است، علامه حلی(ره) است و دیگران نیز از وی تبعیت کردهاند(بجنوردی، سیدمحمد، 1372، ص. 243).1
1-2- اصل لزوم قراردادها در فقه امامیه(شیعه)
1-1-2- معنا و مفهوم واژه «اصل»
عدهای از فقها معتقدند که: در تمامی عقود، اصل اولیه، اصل لزوم است. در مقابل؛ عده دیگری قائل به اصل استصحاب شده‌اند و بر این باورند که: هر عقدی دارای اثری است و هر زمان که شک در وجود اثری کردیم که بر آن بار شده است، استصحاب را جاری می‌سازیم. زیرا استصحاب، «ابقاء ما‌کان علی ما‌کان» میباشد.
شیخ انصاری نظریات فقیهان را در‌خصوص معنای اصل در چهار نظر مختلف، به شرح ذیل احصا نموده است:
1-1-1-2- معنای اصل، غلبه و رجحان است. بدین‌معنا که در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز.( انصاری، شیخ مرتضی، 1411 ه.ق، ص. 302) صاحب این نظریه مرحوم محقق کرکی است که در جامع المقاصد فی شرح القواعد در توضیح این جمله می‌گوید: «الاصل فی البیع اللزوم، به این معناست که بیع مبتنی بر لزوم است نه جواز، گرچه در بعضی افراد آن جواز عارض میشود یا این که در بیع ارجح این است که لازم باشد، با نظر به این که اکثر افراد بیع لازم میباشند».(کرکی، شیخ علی‌بن حسین، معروف به «محقق ثانی»، 1411 ه.ق.، ص282) ملاحظه میشود که محقق کرکی، اصل را به معنای غلبه و رجحان گرفته است.
2-1-1-2- اصل لزوم
همانند اصل طهارت و اصل برائت، قاعدهای است مبتنی بر کتاب و سنت و به هنگام شک، به آن رجوع میشود(انصاری، پیشین، ص302). منظور از لزوم، عدم امکان رفع آثار عقود پس از احراز قانونی آنهاست و جواز، امکان آن است. اصل به معنای استصحاب میباشد. یعنی، در صورت فسخ یکی از متعاملین، ترتّب آثار عقد مورد تردید قرار میگیرد و مقتضای قاعده استصحاب، بقای اثر عقد است و نتیجه آن، لزوم عقد خواهد بود(انصاری، پیشین، ص303). این که معنای لغوی واژه بیع (خرید و فروش) و بنای عرفی و شرعی آن بر لزوم است. یعنی، مردم وقتی خرید و فروش میکنند، بنای آنها بر آن است که مالک اولیه نسبت به مال، اجنبی شده و مطابق همین معنا، خیارات، حقی خارجی است که قابل اسقاط میباشد. از طرفی ممکن است این اصل شاخه ای از اصلی به نام التزام به قرار داد می باشد.(موسوی، نوجوان و علوی 1401ف ص 103) و بیع همچون هبه نمیباشد که قابل رجوع است. زیرا قابلیت رجوع هبه، از احکام شرعیه و غیرقابل اسقاط است. معنای اصل در معانی چهارگانه فوق‌الذکر از لحاظ نتیجه فقهی و حقوقی یکسان نمیباشد. زیرا اگر اصل لزوم، قاعدهای مستفاد از کتاب و سنت باشد؛ مانند آیه «اوفوا بالعقود»(مائده/ سوره5، آیه 1) و یا روایتی از قبیل «لایحل دم امرء الا بطیب نفسه»(حر عاملی، ج14، ص572) و «الناس مسلطون علی اموالهم»(علامه مجلسی، ج2، ص272؛ آهنگران 1396، ص309)؛ در‌این‌‌صورت، از ادله اجتهادی میباشد و مفاد آن نیز چون قاعده «لاضرر» کاشف از واقع میباشد. فلذا مفاد آن حکم واقعی خواهد بود. ولی چنانچه اصل لزوم، مستفاد از استصحاب باشد. در این صورت، از ادله فقاهتی است که هیچ‌گونه کشف از واقع ندارد؛ بنابراین؛ مفاد آن حکم ظاهری خواهد بود(المظفر، الشیخ محمدرضا، 1405 ه.ق، ص114). اینکه نظر مختار نگارنده کدام یک از چهار معنای فوق‌الذکر است، ارائه نظر را به مباحث بعدی این پژوهش ارجاع می‌دهیم.
2-1-2- تعریف واژه «عقد»
واژه عقد از جهت لغوی(بندر ریگی، 1368، واژه «عقد»)، به معنای «رَبَط‌َ» یعنی بستن و گره زدن ریسمان، به کار می‌رود و از جهت اصطلاح حقوقی و فقهی نظریه‌پردازان پیرامون آیه شریفه «اوفوا بالعقود» به شرح ذیل اظهارنظر کردهاند: شیخ انصاری عقد را مطلق تعهد دانسته است و عقد در آیه فوق را نیز به معنای هر عقدی قلمداد کرده است نه عقد معین و بخصوص؛ «فمنها قوله تعالی ”اوفوا بالعقود“ دل علی وجوب الوفاء بکل عقدٍ و المراد بالعقد مطلق العهد کما فسَّره فی صحیحه ابن سنان المرویه فی تفسیر علی بن ابراهیم او ما یسمی عقداً لغهً و عرفاً»(شیخ انصاری، پیشین، ص304)
یعنی شیخ انصاری معنای لغوی و عرفی عقد را در آیه ملحوظ داشته است و هر آنچه را که از دید عرف، عقد باشد، مشمول آیه «اوفوا بالعقود» دانسته است. امام‌خمینی(ره) نیز در کتاب بیع خود معنای عقد و تجارت را توسعه داده و نه فقط تمامی عقود و قراردادهایی که سبب ایجاد حق یا نقل ملکیت است بلکه تمامی قراردادهای خصوصی، معاوضات، معاطات و عقود معین را مشمول آیه و عنوان عقد و تجارت دانستهاند؛ «من هنا ممکن التوسعه فی السبب الحق لکل ما هو سبب حق لدی العقلاء لتحصیل المال، کسائر المعاوضات العقلائیه غیر البیع... لکن الظاهر عدم اختصاص التجاره بالبیع، بل تشمل سائر المکاسب کالصلح و الاجاره و غیرهما...»(موسوی خمینی، ص63) همچنین این فقیه معاصر، تعهد را اعم از عقد می‌دانند. چرا که قائل‌اند؛ عهد اعم مطلق است.
صاحب کتاب ماوراءالفقه در بیان استدلال به آیات «اوفوا بالعقود» و «لا‌تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکون تجارة عن تراض‌ٍ منکم»(نساء/ سوره4، آیه29) میگویند؛ «این عناوین «عقود» و «تجارت» عناوین عرفیه میباشند. فلذا واجب است که ما تعاریف و مصادیق این عناوین را از عرف بازار اخذ نماییم... پس هر وقت که عرفاً معامله‌ای عقد یا تجارت باشد، صحیح بوده و وفای به آن واجب است؛ بلکه اگر معامله‌ای به گونهای باشد که عرفاً بر آن صدق معامله و عقد نشود، داخل در موضوع آیات فوق‌الذکر نمی‌شوند و صحیح نمیباشد»(صدر، سید محمد، صص 297ـ298). با توجه به این که عقد، اول بار در امور محسوسه به کار می‌رفت ولی بعداً بهطور استعاره نسبت به امور معنویه مانند معاملاتی از قبیل بیع و اجاره و امثال آن بین مردم رایج بود به کلیه عهدها و پیمان‌ها تعمیم یافت و از آن نظر که اثر معنای عقد که لزوم و التزام است در این موارد وجود داشت؛ لذا این کلمه ”عقد“ بر آنها اطلاق شد(حجتی کرمانی، محمدجواد، ج.9، ص294).
عقد (که همان عهد است) بر همه پیمان‌های دینی که خداوند از بندگانش گرفته منطبق است. اعم از این که ارکان و اجزای دین باشد مثل توحید و سایر معارف اصلی و اعمال عبادی یا احکامی که «تأسیسی» یا «امضایی» از جمله عقود و معاملات تشریع شده باشد.(حجتی کرمانی، محمدجواد، ج.9، ص6) با توجه به‌نظرهای بزرگان و نظریه‌پردازان معلوم است که لفظ عقد فقط بر عقود معهود مثل بیع و اجاره و... که از جمله عقود معین میباشند، اطلاق نمیشود؛ بلکه به عقود نامعین نیز غیر از عقود معهود صدق میکند. بلکه اصلاً در صدق عقد نیازی به صدور لفظ از جانب عاقد نمیباشد و همان‌طور که در بیان حضرت امام خمینی(ره)، شیخ انصاری و سید محمد صدر و دیگران آمده است، معاملات و معاوضات که با داد و ستد انجام میگیرد نیز عنوان عقد بر آن صدق میکند که جهت تأیید و تأکید مطلب، ذیلاً به بیان چند نمونه از آراء فقها و علما میپردازیم.
عقد در صورت کلی آن از دو وجه بهره میبرد. یکی از آنها: عقدی که حداقل دو اراده داشته باشد، مانند عقود بیع، اجاره، شرکت و سایر عقودی است که در آنها ایجاب مستلزم قبولی است.
دوم: عقد با یک اراده که به آن عقد با اراده واحد گفته میشود- در اصطلاح امروزی- چنان که به صرف پیشنهاد طرف قرارداد منعقد میشود، پس خود را ملزم به عقد میکند. عقود قسامه و نذر و نقل و انتقال از نظر حنابله تنها به اراده واگذارنده در صورت کامل بودن انتقال گیرنده منعقد میشود(ابن قدامة، ج4، ص468). از نظر حنبلیان ضمان به اراده ضامن منعقد میشود. به تنهایی(ابن قدامة، ج4، ص480، 481) و وقف بر امری غیر معین (مثل فقیر و مساجد) به توافق فقها از عقود وصیت واحده است و وقف بر معین از جمله عقود است. عقود وصیت مجرد از نظر برخی فقها و به عقیده برخی با دو اراده است(ابن قدامة، المغني، ج 5، ص 491 وما بعدها).
وصیت به غیرمعین از عقود وصیت فردی- مانند وصیت به غیرمعین- بنابر توافق فقها محسوب میشود و در مورد وصیت به شخص معین، طبق قانون فاقد پذیرش است. اکثریت فقها و در قول ضمنی مالک(شيخ عليش، ج 4، ص 648)2 که وصیت با فوت منعقد میشود (یعنی فوت موصی) و این امر قبل از قبول تصمیم گرفته میشود. هبه از نظر برخی از فقهای حنفی از جمله شیخ الاسلام خواهرزاده، الکاسانی و البابرتی، عقد اراده فردی محسوب میشود(كاساني، بدائع الصنائع، ج 6، ص 155). ثواب در واقع یکی از عقود اراده فردی است و بر حسب حنابله دلالت بر وجوب دارد(ابن قدامة، المغنى، ج 4، ص 483)، زیرا فقط منوط به شرطی است و آن این است که گیرنده کار لازم را انجام دهد در صورت تحقق این شرط. بخشنده موظف است بر اساس اراده یک جانبه خود اجرت المثل را برای کارگر انجام دهد، در اینجا میتوان گفت که ثواب با پذیرش ضمنی کارگر از انجام کار لازم محقق شده است(سلام مدكور، المدخل للفقه الإسلامي، ص576). در این بیان اشاره میشود که شرط زبانی «یعنی آن چیزی که بر زبان طرف قرارداد میآید» در واقع دلیل است، یعنی وجود آن مستلزم وجود است، همانگونه که عدم آن بر خلاف شرط شرعی، مستلزم عدم است. وجود آن اقتضای وجود آن را ندارد و شاید القرافی اولین کسی باشد که به این حقیقت پی برده است(قرافي، الفروق، ج 1، ص 63)، قرافی این شرط زبانی را اینگونه بیان کرده که شوهر: اگر وارد خانه شوی طلاق گرفتهای پس. ورود به خانه مستلزم طلاق است و دخول نکردن مستلزم عدم طلاق است. مادامی که شرط زبانی در واقع دلیل باشد، صرف شرط دادن دهنده- حتی قبل از معلوم شدن مفعول- بر خود دلیل بر عقد جعاله محسوب میشود و چون تعلیق به اراده یک جانبه بوده است. عطا كننده، آنگاه با اراده يك طرفه او جُعله منعقد مىشود و به محض تحقق شرطى كه وام دهنده شرط كرده است، جُعاله لازم است، چون شرط عقل لسانى به اين صورت است. ارائه کردیم. همچنین متذکر میشود که تلقی کارگر به طور ضمنی ایجاب دهنده مشکل است زیرا فقها(ابن قدامة، المغني، ج 3، ص563 وما بعدها؛ ابن عابدين، حاشية، ج4، ص527؛ فتح القدير، ج 5، ص78) عموماً مقرر میدارند که در صورت حضور دو طرف قرارداد بدون حضور دو طرف در جلسه قرارداد، قبولی در رابطه با پیشنهاد در جلسه قرارداد صادر شود. فاصلهای که آنها را از هم جدا میکند و اگر یکی از آنها غایب باشد باید به محض اینکه ایجاب به اطلاع او رسید، نظرش با وجود اختلاف مشهور فقها در مورد پذیرش بدون وقفه، مرتبط باشد. شورای قرارداد(نهایة المحتاج الرملی، ج 3، ص 8؛ محتاج الرملی، ج 3، ص8؛ حاشیة ابن عابدین، ج 4، ص 527 به بعد؛ المغنی، ابن قدامه، ج 3، ص 563 به بعد؛ مواهب الجلیل، ص 340)3.
3-1-2- معنا مفهوم واژه «لزوم»
در تعریف عقد گفته‌اند «العقد عبارة عن العهد المؤکّد». یعنی، همه ملزم هستند که طبق عقد و عهد خویش عمل نمایند. در قدیم، «بیعت» نیز از جمله مصادیق عقد بوده است و کسی که بیعت را می‌شکسته، ناقض البیعه اطلاق می‌شده است. در مورد عقود نیز در عالم تشریع، نوعی ابرام و استحکام وجود دارد. از اینرو، وقتی عقدی مستحکم و مبرم شد، طرف دیگر عقد نمیتواند آن را منحل سازد. زیرا در تشریع، از او سلب قدرت شده است. گرچه در عالم تکوین بتواند چنین کاری را بکند. زیرا قاعده کلی است که «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً». پس، وقتی که شارع مقدس گفت تو را غیر‌قادر می‌بینم، وی قدرت و توان شرعی خود را شرعاً از دست داده است. به عبارت دیگر، از لحاظ تشریعی، فسخ آن عقد که ابرام و استحکام در‌خورِ شأن آن است، غیرممکن گردیده است.4
لزوم از ماده لَزَم‌َ بوده و از لحاظ لغوی به معنای واجب‌شدن، دوام پیدا‌کردن، چسبیدن و به گردن‌گرفتن است(بندر ریگی، همان، واژه«لَزَم»)5 که تماماً یک نوع دوام و همیشگی تعهد را بر ملتزم می‌رساند. این واژه با معنای اصطلاحی که در فقه دارد، همسو است. زیرا که در این معنا، عبارت است از صفت مشترک کلیه عقود و ایقاعاتی که اقدامکننده به آنها نتواند با قصد یک طرفه خود، آن را فسخ کند (ماده 185 ق.م.). همین معنی در اصطلاح «اصاله اللزوم» مقصود است (ماده 219 ق.م.). عکس حالت بالا را جواز میگویند. لزوم و جواز عقود و ایقاعات از مسایلی نیست که با تأسیس قانون‌گذاری از قانون‌گذاران پدید آمده باشد. یعنی از احکام تأسیسی نیست بلکه امضایی است. یعنی هر قرارداد و هر ایقاع از زمانی که بین بشر پدید آمده است، از همان زمان، با توجه به طبیعت مصلحت راجع به همان قرارداد یا ایقاع، لزوم یا جواز آن هم بین طرفین قرارداد روشن بوده است. دلیلی بر تأسیسی بودن آنها وجود ندارد، حال آن که دلیل امضایی بودن آنها از بدیهیات است. نظر اغلب فقیهان بر تأسیسی بودن لزوم و جواز است(جعفری لنگرودی، محمد جعفر،6،1372، ص.588).
البته دکتر لنگرودی ادعای تأسیسی بودن لزوم را از نظر فقها کردهاند. لیکن تمامی فقها قائل به تأسیسی بودن لزوم نیستند. بلکه عدهای مثل محقق قمی و اکثر فقها قائل به تأسیسی بودن لزوم و جواز احکام میباشند و دلیل ایشان «اوفوا بالعقود» و دلیل «استصحاب» است(جیلانی قمی، همان، ج.2، ص529). ولی بعضی دیگر قائل‌اند «احسن الوجوه فی اللزوم هو ان بناء البیع علی اللزوم فاذا ورد دلیل الامضاء کفی... مقتضی البیع عرفاً لزومه دائماً»(طباطبایی یزدی، 1378ق، ص. 595). ملاحظه میشود که محقق قمی لزوم بیع (البته مطلق عقد اینگونه است و ذکر بیع خصوصیت موردی ندارد بلکه به قول حضرت امام(ره) در کتاب بیع، ذکر بیع به خاطر این است که آن، مصداق اعلای عقود و معاملات میباشد. را ناشی از عرف می‌داند و صرف دلیل امضا، کفایت بر لزوم بیع خواهد کرد. بعضی از علمای اخیر نیز سعی کردهاند از دو مکتب بالا مکتب مختلطی به وجود آوردند و لزوم و جواز عقود را معلول عرف و عادت با دستور شارع بدانند؛ یعنی هم تأسیسی بدانند و هم امضایی (نه تأسیسی خالص و نه امضایی خالص) هر چند که نهایتاً به مکتب اول نزدیک‌تر شده‌اند(خوانساری نجفی، 1376ه.ق، ج.2، قم، صص.6 و 10ـ 11.).
بعضی از علمای دیگر نیز بین عقود لازمی که با صیغه و لفظ منعقد میشوند و عقودی که به‌صورت معاطات انجام می‌گیرند، تفکیک قائل شده‌اند؛ «الاجاره من العقود اللازمه لا‌تنفسخ الا بالتقایل او شرط الخیار لاحدهما او کلیهما اذا اختار الفسخ، نعم الاجاره المعاطاتیه جایزه یجوز لکل منهما الفسخ...»(طباطبایی یزدی، پیشین، ص.582).
ایشان معتقدند که در اجاره معاطاتی اجاره جایز است ولی سایر علما مانند آیتا... خویی اعتقاد دارند که «بعید نیست لزوم» آن، و آیتا... قمی معتقدند: «الاظهر لزومها» و آیتا... خوانساری بر این عقیده‌اند که: «الاقوی لزومها» و حضرت امام رضوانالله تعالی علیه نیز در‌خصوص معامله معاطاتی نظری دارند که در ادامه متعرض آن خواهیم شد.
2-2- اصل لزوم قراردادها در فقه عامه(اهل سنت)
اصل لزوم قراردادها در فقه اهل سنت نیز حاکم است و در تمامی عقود و قراردادها، اصل اولیه را لزوم می‌دانند. مگر در بعضی موارد خاص که با دلیل از عموم ادله اصالةاللزوم خارج باشد. در فقه اهل سنت نیز مستند لزوم قراردادها، آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و آیه «حرمت» و آیه شریفه «احل... البیع...» ذکر شده است و همچون فقه امامیه، اصالةاللزوم منوط به صحت قرارداد از دید شرعی دانسته شده است. آن‌طوری که عبدالرحمن الجزیری در کتاب «الفقه علی المذاهب الاربعه» خویش بیان میکند، برای لزوم عقد شرایطی لازم دانسته شده است که برای هر کدام از عاقد و معقودٌ‌علیه شرایطی قید کرده است که مجموعاً میتوان گفت که تمامی شرایط صحت معامله بایستی جمع باشد تا عقدی را بتوان به صفت لزوم متصف نمود. به گونهای که ایشان قائل‌اند: «من هذا تعلم ان کل عقد لازم، فهو صحیح و لیس کل صحیح لازماً کما فی بیع الصبی فانه صحیح غیر‌لازم و کل صحیح منعقد و بالعکس».(الجزیری، عبدالرحمن، ص. 168)
ملاحظه میشود که لزوم عقد را منوط به صحت عقد دانسته و به بیان دیگر، عقد صحیح اعم از عقد لازم میباشد و اصالةالصحه نیز اعم از اصالةاللزوم دانسته شده است. البته ایشان در جای دیگر، بر لزوم عقد در صورت داشتن تمام شرایط صحت، تصریح دارند «و الاصل فی عقد البیع ان یکون لازماً حتی استکمل شرائطه...» یعنی «در عقد بیع، اصل این است که لازم باشد اگر شرایط بیع به نحو کامل وجود داشته باشد».(همان ص169)
در فقه عامه نیز معاطات را عقدی لازم می‌دانند، ولی عدهای (بعضی از ائمه مذاهب اربعه) قائل‌اند که معاطات در اشیای کم ارزش و ناچیز لزوم ندارد و نیازی به صیغه لفظی و کلامی در آن نمیباشد. ولی برخی، در هر حال، معاطات را چه در اشیای کم ارزش و چه اشیای گران‌قیمت و ارزشمند مثل پارچه‌های گران‌قیمت، عقدی صحیح می‌دانند و آنرا لازم برمی‌شمارند. بیان ابن قدّامه در فقه عامه حکایت از همین تفاهم عرفی در‌خصوص داد و ستد دارد.
«اگر ایجاب و قبول لفظی، شرط صحت عقود باشند؛ پس لازم میآید که بیشتر عقودی که میان مسلمانان رایج است، فاسد و در دارایی‌های آنان تصرف حرام صورت گیرد. ولی اگر ایجاب و قبول از مقوله‌ای باشد که دلالت بر تراضی کند؛ همانند آنچه که بیانگر داد و ستد و تعاطی است، فعل جانشین لفظ میشود».
امام غزالی نیز با اینکه شافعی مذهب است و در مذهب شافعی معاطات جایز نیست، به این مطلب گرایش نشان می‌دهد.
ذیلاً آراء مذاهب مختلف اهل سنت در‌خصوص معاطات و لزوم عقد، بهطور اجمال، ذکر میشود:
حنفیها: قائل به انعقاد بیع به محض ایجاب و قبول هستند. این ایجاب و قبول نیز می‌تواند با قول یا فعل انجام گیرد.
شافعیها: معتقدند که ایجاب و قبول با لفظ و فعل می‌تواند انجام گیرد، ولی معاطات را صرفاً در اشیای کم ارزش جایز می‌دانند و در غیر از اشیای کم ارزش معاطات اعتبار ندارد(الجزیری، عبدالرحمن، ص169).
مالکی‌ها: قائل به تفصیل شده‌اند؛ یعنی اگر در بیع، لفظ با فعل ماضی باشد؛ مثلاً بایع بگوید «بعت هذه السلعه و المشتری: اشتریت، فان البیع ینعقد به و یکون لازماً فلیس لواحد منهما حقالرجوع فیه لاقبل رضاء الاخر و لا بعد، حتی لو حلف انه لا یقصد البیع و الشراء...». اما اگر لفظ امر باشد، عقد بیع واقع میشود ولی در لزوم آن اختلاف وجود دارد. عدهای قائل‌اند که حق رجوع برای بایع وجود دارد، لیکن بر او لازم است که قسم یاد کند که قصد خرید نداشته است. بعضی نیز نظرشان این است که همان‌طور که در لفظ ماضی لازم میشود، عقد بیع لازم میشود و دیگر حق رجوع و فسخ نخواهد داشت.
مراد این که؛ اهل سنت نیز معنای لزوم را عدم رجوع و عدم جواز فسخ بعد از عقد بدون رضایت طرف دیگر عقد می‌دانند. بنابراین، تمامی مذاهب اربعه اهل سنت نیز بر لزوم به معنای فوق‌الذکر اتفاق دارند. حتی بعضی از مذاهب آن‌طور که از کلامشان بر میآید (مالکی‌ها)، چنان بر جریان اصالةاللزوم تکیه دارند که حتی خیار مجلس را نیز نمی‌پذیرند و معتقدند که به محض اینکه بایع گفت (بعت هذه السلعه) و مشتری بگوید «اشتریت با لفظ ماضی بیع منعقد میشود و لازم میشود و هیچ‌کدام از طرفین عقد، حق رجوع ندارند؛ نه قبل از رضایت دیگری و نه بعد از رضای دیگری؛ حتی اگر سوگند یاد کند که قصد بیع یا شراء نداشته است...».(طباطبایی یزدی، همان، ص.582)
مالکی‌ها و حنفیها معتقدند که خیار مجلس در عقد وجود ندارد و اعتباری ندارد، با این تفاوت که حنفیها معتقدند که خیار مجلس با شرط خیار در عقد ممکن است و ثابت میشود، اما مالکی‌ها قائل‌اند که این شرط نیز عقد را فاسد میکند و در توجیه بیان میکند که حدیث شریف «البیعان بالخیار ما لم‌یفترقا، فهو و ان کانت روایه صحیحه الا ان عمل اهلالمدینه کان علی خلافه، و عمل اهلالمدینه مقدم علیالحدیث و ان کان صحیحا"، لانه فی حکمالمتواتر الموجب القطع، بخلاف الحدیث فانه و ان کان صحیحاً لکنه خبر آحاد لیفید الظن، فالاول مقدم علیه».
گذشته از رد نظر مالکی‌ها مبنی بر حجیت اجماع(الجزیری، عبدالرحمن، ص173) (به معنایی که آنها اراده کردهاند، و توجیه حدیث شریف) ملاحظه میشود که اصل لزوم در فقه اهل سنت نیز ساری و جاری است، به گونهای که بعضی بزرگان اهل سنت چنان قائل به استحکام آن اصل هستند که حتی خیار مجلس که مستند به حدیث نبوی است را مخالف این اصل می‌دانند و حتی شرط خیار مجلس را نیز موجب فساد عقد می‌دانند، چون به ادعای آنها خلاف مقتضای عقد است. موضوع دیگری که در فقه اهل سنت مطرح میباشد، این است که مبدأ زمان لزوم عقد چه موقع است؟ آیا بعد از منقضی شدن زمان و فرصت اعمال خیار یا از ابتدای وقوع عقد؟
غیر از مالکی‌ها اغلب مذاهب عامه نظرشان این است که در‌خصوص خیار مجلس «متی تم العقد و تفرقا لزوم البیع».(همان، ص172) ولی مالکی‌ها معتقدند که لزوم از زمان وقوع عقد است و اصلاً قائل به صحت خیار مجلس نمیباشد. ضمن سؤال فوق، این پرسش در فقه اهل سنت قابل طرح و بحث است که آیا بایع در زمان خیار، حق مطالبه ثمن را دارد و آیا مشتری نیز در زمان خیار، حق مطالبه قبض مبیع را از بایع دارد یا خیر؟
در این خصوص نیز بین ائمه مذاهب اربعه اختلاف است. مالکی‌ها معتقدند که بایع حق ندارد ثمن را از مشتری در مدت زمان خیار مطالبه نماید و حنفیها نیز با همین عقیده موافق است.
اما شافعیها و حنبلیها اعتقاد دارند که مطالبه ثمن در مدت خیار، از ملکیت تبعیت میکند و همان‌طور که حکم میشود که مبیع، ملک یکی از آن دو است، حکم میشود که ثمن نیز ملک دیگری است. مثلاً اگر خیار برای مشتری باشد، مبیع، مملوک اوست و در زمان خیار، از ملکیت او خارج نگردیده است. لذا، ثمن در این حالت، ملک مشتری است. بنابراین بایع حق مطالبه ثمن را ندارد؛ همین‌طور که مشتری نیز حق مطالبه مبیع را ندارد. اما چنانچه خیار برای مشتری باشد، در این صورت، مبیع نیز، مملوک اوست. پس ثمن نیز مملوک بایع است. بنابراین، بایع می‌تواند ثمن را مطالبه نماید و مشتری نیز حق مطالبه مبیع را خواهد داشت. حنبلیها: بین ثمن معین و غیرمعین تفصیل قائل شده‌اند و در ثمن معین، قائل به حق مطالبه هستند و در غیرمعین، حق مطالبه را نمی‌پذیرند. بدین معنا که؛ اختلاف ائمه مذاهب اهل سنت در حقیقت، در زمان انتقال ملکیت به واسطه عقد میباشد. آن‌هایی که معتقدند؛ ملکیت به محض ایجاب و قبول و تحقق تمامی شرایط صحت عقد، منتقل میشود، قائل‌اند که از آن زمان نیز، اصالةاللزوم جاری است و هریک از طرفین عقد ملتزم به تعهدات خویش هستند و حق رجوع و نقض عقد و تعهد خویش را ندارند. عدهای که عقیده خلاف دارند نیز به تبع، انتقال ملکیت را از زمان انقضای مدت خیار می‌دانند. فلذا اصالةاللزوم نیز از آن زمان جاری است و التزام و پایبندی به تعهدات ناشی از عقد نیز از زمان انقضای مهلت و مدت خیار شروع میشود.
3- اصل لزوم در قراردادها در فقه و حقوق
با توجه به این که قانون‌مدنی از فقه امامیه الهام‌گرفته است و در شیوه قانون‌گذاری طوری عمل شده که نظر مشهور به شکل ماده قانونی تدوین گردیده است، و همچنین از آنجا که از زمان گذشته در بحث فقهی عقود یک سری عقود معین با شرایط و خصوصیات ویژه به ذهن متبادر می‌شد، این سؤال مطرح است که اصل لزوم قراردادها نیز که ریشه در فقه دارد، آیا صرفاً پیرامون عقود معین است؟ بدین معنا که؛ اصالةاللزوم محدود به عقود معین است و در این خصوص ساری و جاری است؛ لیکن با قدری تأمل و تفحص به این فرضیه می‌رسیم که دلایل مستند اصالةاللزوم در عقود، و اطلاق و عموم ادلّه و خود لفظ عقد، عقود نامعین را نیز شامل میشود.
با قدری تفحص و تدقیق در مواد قانون مدنی ایران، ملاحظه میشود که هر جا در قانون مدنی از مفهوم اصل و مدلول آن استفاده شده است، مثل «اصل عدم تبرع در ماده 265 ق.م.» و «اصل تسلیط در ماده 30 ق.م.» و مدلول «اصل صحت در ماده 223 ق.م.»؛ واژه اصل، اصطلاحاً با معنای لغوی آن که ریشه و پایه است(جعفری لنگرودی، پیشین، ش347)، همخوانی دارد. زیرا در تمامی موارد مذکور، اصل به معنای قاعده کلی و مبنای اولیه به کار برده شده است؛ الّا این که به دلیل خاصی، استثنا شده باشد. اصل لزوم نیز اصطلاحاً همین معنا را دارد. زیرا غالب عقودی که بین افراد جامعه واقع میشود، عقد لازم هستند (نه عقد جایز) و مدار زندگی نیز بر عقود لازم است. لذا، از این غلبه، اتخاذ اصل کردهاند و گفته‌اند: هر عقدی نسبت به متعاقدین و قائم مقام آنان لازم‌الاتباع است (یعنی قابل فسخ و انحلال نیست)، جز در مواردی‌که قانون تصریح کرده باشد6 و مراد از عبارت «اصالةاللزوم در عقود» همین معنا میباشد(جعفری لنگرودی، پیشین، ش. 399).
لزوم، صفت مشترک کلیه عقود و ایقاعاتی است که اقدام‌‌کنندهی به آنها نتواند به قصد یک طرفی خود آن را فسخ نماید (ماده 185 ق.م.). به عکس حالت فوق نیز جواز میگویند.
بنابراین؛ معنای لغوی لزوم یعنی «پای‌بند‌بودن، ادامه‌یافتن، دوام‌یافتن، دوام‌پیداکردن»7 و معنای اصطلاحی لزوم نیز با معنای لغوی آن مطابقت دارد؛ زیرا، قاعده اصالةاللزوم از قواعد تأسیسی نیست، بلکه امضایی میباشد، و چون الفاظ به‌کار‌رفته در آن نیز حقیقت شرعیه ندارند، پس در دریافت معانی واژه‌ها باید به معانی مستعمل عرفی آنها مراجعه نمود، و معنای عرفی لزوم، همان پایبند بودن به عقد و مفاد آن میباشد. یعنی مادامی که دلیل خاصی آن را از بین نبرده باشد، عقد دوام دارد و مستدام است. البته التزام به مفاد عقد را با لزوم آن نباید خلط کرد. گرچه معمولاً این دو مفهوم همراه یکدیگرند. یعنی طرفین عقد، هم ملتزم به مفاد عقد هستند و هم حق بر هم زدن عقد را ندارند. ولی از لحاظ تئوریک بین لزوم عقد و التزام به مفاد آن فرق است. لزوم عقد، متعاقدین را از فسخ عقد منع مینماید و ایشان (طرفین عقد) را ملزم میکند که به آنچه به‌وجود آورده‌اند، پایبند باشند. اما التزام به مفاد عقد، بدین معنا است که تا پیمان و تعهدی وجود دارد، بایستی از آن اطاعت شود؛ تفاوتی ندارد که آن پیمان لازم یا جایز باشد. معنا و مفهوم التزام به مفاد عقد نیز این است که ماعُقد فی عقدٍ؛ خواه تعهدی لازم یا جایز باشد، قابل احترام است.
به همین دلیل است که قانون‌مدنی ایران، قراردادها را جایز و لازم شمرده است (ماده 184 ق.م.) و یا این که عقد ممکن است نسبت به یک‌طرف لازم باشد و نسبت به طرف‌دیگر جایز (ماده 187 ق.م.) و در عقد لازم نیز ممکن است یکی از دو طرف به حکم قانون، حق فسخ آن را داشته باشد، و گاه‌ی نیز عقد، برای هر دو طرف تا مدتی قابل فسخ است (خیار مجلس، خیار حیوان به استناد مواد 397 و 398 ق.م.) و در عقد هم ممکن است برای یکی از دو طرف یا هر دو و حتی شخص ثالث، «شرط خیار» شود.
وجوب از نظر حقوق دانان اثباتی به این معناست که یکی از دو طرف بعد از عقد نمیتواند از قید آن خارج شود مگر اینکه بر فسخ آن توافق کنند. طرفین نمیتوانند قرارداد را از بین ببرند و یا آن را اصلاح کنند. ضرورت یک ایده اساسی و ضروری در قراردادها است و بدون آن قرارداد از بین می رود و مهمترین مزایای آن در ایجاد تجارت و کسب زندگی است.
الزامآور قانونی و فقهی است و مقصود از الزام قانونی آن چیزی است که از التزام متعاهدین به مفاد معامله ناشی میشود بدون اینکه خود عقد مستلزم لازم الاتباع باشد که مستلزم جواز شرط فسخ و شرط قبولی عزل است. مانند: الزام در بیع، اجاره، مساقه و غیره.
مقصود از الزام فقهی آن تعهدی است که از ذات و ماهیت معامله ناشی می شود که موجب عدم پذیرش فسخ یا ابطال آن و عدم امکان شرط بطلان در آن می شود. مانند ازدواج، هدیه غرامت یا یکی از بستگان.(حاشیة ابن عابدین 5: 74، 106)
شبهه در وجوب یا جواز عقد چهار قسمت است:
اول: شك در وجوب يا جواز عقد در حد شبهه در حكم، مانند شبهه اي كه در عقد سهميه و جاي ديگر در لازم يا جايز بودن آن پيش مي آيد.
ثانیاً: شبهه معتبر در این که آیا عقد صادره از سوی معامله گران با وجود عدم اطلاع از خاص بودن آن، از عقود مباح است یا از عقود لازم.
ثالثاً: شك در اينكه آنچه واقع شده، خارج از عقد بوده است، اگر چه لازم باشد، ليكن در شرط خيار و عدم شرط آن شك واقع شده است. گویی می دانستیم بیع واقع شده است، اما در وجود شرطی در عقد مذکور که به یکی از آنها در شرایط و شرایط خاصی حق فسخ را می دهد، تردید داشتیم.
چهارم: شک در وجوب یا جواز عقد در صورت وقوع شرایط اضطراری که مستلزم تزلزل یا ابطال یا تعدیل آن است، مانند عدم امکان انتفاع از مال مورد اجاره یا وقوع حالتی که مانع یکی از آنها شود. طرفین قرارداد قادر به اجرای قرارداد نباشند.
در همه اینها - به جز روش دوم - قاعده و اصل وجوب است مگر اینکه دلیلی وجود داشته باشد که ایجاب بر جواز آن باشد. و اما دستور دوم، دلیلی بر وجود اصالت ذات در آن وجود ندارد.
صحت الزام مستلزم موارد زیر است:
1- فسخ یا نقض آن جایز نیست، اگر یکی از دو طرف قرارداد آن را زیر پا بگذارد، موجب مسؤولیت ناشی از عدم اجرای قرارداد می شود، در این صورت، طرف دیگر متضرر شده است. حق طرح شکایت نزد حاکم مشروع.
2- اجبار به اجرای عقد جایز است; زیرا اجرای عقد حق مالکیت شخصی است که تعهد به او تعلق می گیرد و ایفای این حق از طرق مختلف برای او جایز است و فقها نیز اجبار اجباری که از اجرا امتناع می ورزد جایز دانسته اند. عقد اعم از اینکه قهری از طرف خود او باشد یا اگر امرش به او تسلیم شده از طرف حاکم باشد. (میرزا قمی 2: 940، عوائد الایام: 136، الاصابات 2: 36، انوار الفقها 5: 198، المکاسب 3: 53، منیة الطالب 3: 104، الفارق 4: 13، المبسوط السرخسی 18: 124، حاشیة ابن عابدین 5: 74، 106، الوسیط فی شرح القانون مدنی 1: 624، مقدمه فقهی عمومی 1: 444 در منابع. فقه اسلامی 6: 111)
4- قاعده لاحرج
به استناد ادله قطعی از جمله آیات و روایات متعدد، قاعده لاحرج محرز بوده و عموم فقها بر قطعی و مسلم بودن آن نظر دارند و بنا به عقیده مشهور با اعمال قاعده لاحرج، الزام برداشته میشود. با توجه به این که میدانیم اکثر احکام به نوعی با دشواری و مشقت همراه هستند چگونه اصل رعایت و عمل به احکام واجب با قاعده لاحرج جمع میشوند؟ از طرفی اصل لزوم قراردادها به عنوان ضامن استحکام عقود و معاملات تقریباً در همه نظامهای حقوقی و حقوق ملی کشورها از جمله در حقوق ایران و مشخصاً ماده 219 قانون مدنی مورد توجه و احترام قرار گرفته است. قاعده لاحرج و نظریات مشابه آن از جمله نظریه تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قراردادها، نظریه حوادث پیشبینی نشده و نظریه دشواری به عنوان استثنائی بر اصل فوق، امکان تعدیل و تجدید نظر در قرارداد و یا حتی فسخ آن را میسر میسازد. دشواری و مشقت غیر معمول، و نه ناممکن شدن اجرای تعهد، عنصر اصلی و اساسی قاعده و نظریههای فوق را تشکیل داده و موجب تمیز آنها از سایر معاذیر اجرای قراردادهاست(محمد صدقي بن أحمد بن محمد آل بورنو أبو الحارث الغزي1424، ج9، ص40). هم قاعده لاحرج و هم نظریههای مذکور، موافقان و مخالفانی دارند که هر کدام استدلال خود را در تأیید و رد قاعده و نظریهها بیان نمودهاند؛ از جمله دلایل موافقان، استناد آنها به شرط ضمنی، لزوم رعایت حسن نیت، برهم خوردن تعادل عوضین و سوء استفاده از حق میباشد و در مقابل، مخالفان نظریه نیز ضمن نقد دلایل موافقان، مقتضای مصالح اقتصادی و اجتماعی را پایبندی به اصل لزوم قراردادها دانستهاند. در نظام حقوقی ما به نظر میرسد با توجه به اصول، قواعد و مبانی موجود از جمله قاعده قطعی و مسلم لاحرج، استفاده از آن در احکام مورد قبول قرار گرفته و در برخی از قوانین نیز صراحتاً به آن استناد شده است. اما توسعه آن به عنوان یک قاعده عمومی در حقوق قراردادها مورد شناسایی قرار نگرفته است؛ با این حال مبانی و مفاد قاعده نه تنها اعمال آن را در حقوق قراردادها توجیه میکند بلکه به پذیرش نظریه تأثیر تغییر اوضاع و احوال در حقوق ما کمک شایانی مینماید. اجمالي نيز در مورد ديدگاه فقهاي عامه وجود دارد وآن اینکه؛ آنان اين قاعده را به مقداري توسعه داده اند که تمام تخفيف ها و ترخيص هايي که در شريعت وجود دارد، همه از مصاديق قاعده لاحرج است. از اين معنا که اگر آب نبود بايد تيمم کرد، اگر رفتيم سفر بايد نماز قصر بخوانيم، اگر کسي مريض شد بايد افطار کند و روزه نگيرد، اگر کسي نميتواند نماز ايستاده بخواند بايد نشسته نماز بخواند، در هر موردي که براي انسان يک اضطراري وجود دارد، تمامش را از موارد قاعده لاحرج قرار دادهاند.
سپس يک تقسيم بندي شکلي کردهاند که بيشتر در کتب آنها وجود دارد و در کتب ما نيست. آنها تخفيفات را به اقسام سبعه تقسيم کردند ـ که کتاب هايي که در اين زمينه وجود دارد را آقايان ملاحظه ميفرمايند ـ اجمالا وقتي انسان به فقه عامه مراجعه مي کند، آنها از لاحرج خيلي موسّع تر از آن چه که در فقه اماميه است، استفاده نموده اند.
5- دلایل تقدم قاعده لاحرج برادله اوليه
هرچند که بنا به دلیل حکم عقل و تواتر معنی اخبار و ظاهر آيات قرآن کريم، در اعتبار و وجود قاعده نفی عسر و حرج ترديد نیست، اما احکام بسیاری در شرع وجود دارد که تکالیفی شاق و توأم با عسر و حرج را مقرر میسازد. مانند وجوب روزه در روزهای طولانی و گرم، وجوب حج و وجوب جهاد و مقابله با شجاعان و عدم گريز در برابر آنان. اما عسر و حرج در اينگونه احکام موجب نفی آنها نمیشود، در عین حال، در برخی موارد مانند وجوب وضو و غسل با کمترين مشقت، تکلیف ساقط میگردد. ذیلاً به اختصار دلایل تقدم این قاعده بر سایر ادله اولیه را ذکر میکنیم.
1-5- امتنانی بودن قاعده نفی عسر و حرج:
برخلاف قاعده مالايطاق، قاعده نفی عسر و حرج قاعدهای امتنانی است.(شریفی و صفری 1389، ص9) به اين معنا که نفی عسر و حرج از باب لطفی که خداوند تعالی بر بندگان خود روا داشته است، میباشد. بنابراين درصورتی تکلیف به سبب عسر و حرج ساقط میشود که سقوط آن لطف بر بندگان محسوب شود. به همین سبب، آنجا که تحمل سختی و مشقت لازمه حفظ حیات فرد يا جامعه است، و يا برای تهذيب نفس و کسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، در نتیجه، تکلیف توأم با چنین مشتقی به موجب قاعده نفی عسر و حرج ساقط نمیشود. برخلاف عقیده برخی از فقهاء، امتنانی بودن قاعده با عقلی بودن آن منافات ندارد. زيرا در غیر مورد تکلیف مالايطاق که حکم عقل در مورد منفی بودن آن قطعی و منجز است، در ساير موارد، حکم عقل در مورد قبح تحمیل عسر و حرج مشروط به آن است که تحمل مشقت و سختی، هیچ فايدهای برای تحمل کننده آن به همراه نداشته باشد، درحالی که باتوجه به حکیم بودن شارع و مبتنی بودن احکام شرع بر مصالح و مفاسد، وجود تکلیف بیهوده در شرع غیرممکن است(یزدی نیا و لامع 1391، ص142). يکی از نتايج مهم امتنانی بودن قاعده نفی عسر و حرج آن است که هرگاه سقوط تکلیف به موجب اين قاعده مستلزم ايجاد عسر و حرج يا ضرر برای ديگری باشد، قاعده مذکور بی اثر میگردد.
2-5- تخصيص
نسبت قاعده لاحرج به مجموع ادله عامه و مطلقه، نسبت خاص به عام میباشد. بنابر این در مقام اجتماع بر همه آنها مقدم خواهد بود. زيرا بر اساس قاعده اصولي در تعارض عام و خاص، خاص را بر عام مقدم ميدارند و عام را تخصيص مي‌زنند. مثلاً: چنانچه دليلي مانند «اكرم العلماء» بر وجوب اكرام تمام علما دلالت نماید، و از طرف ديگر دليل ديگري مانند: «لا تكرم الفساق من العلماء» از اكرام عالم فاسق نهي نمايد، در اين صورت وجوب اكرام را مخصوص عالم غير فاسق نموده و عموم را تخصيص مي‌زنند (انصاری، 1394: ج3، ص273). لازم به ذکر است که عسر و حرجى كه پيش از وجود آن حرام را تسهيل و جواز مى كند، مخصوص چيزى است كه براى آن شرط نشده است، ولى اگر قرآن يا سنت، عملى را كه مستلزم عسر و حرج و مشقت است، تصريح كرده باشد - و شرع به آن امر دستور نمى دهد. مستلزم عسر و حرج است - پس این عسر و حرج تخفیف نمی پذیرد و جواز آن جایز نیست(ابوالحارث الغزی 1424، 10، ص634 ).
3-5- جمع بين الدليلين
برخی معتقدند تقدم قاعده بر ادله احكام بدين جهت است كه اگر عمومات را مقدم بداريم، موردي براي قاعده باقي نمیماند ولی اگر قاعده را بر ادله عامه مقدم سازيم، موارد حرجي براي عمومات باقي میماند و در نتيجه به هر دو دليل (ادله اوليه و قاعده لاحرج) عمل شده است و اين خود موجب ترجيح قاعده بر ادله میباشد، هرچند که نسبت بین آن دو، عموم و خصوص من وجه باشد.
اگر گفته شود: هرگاه بعضي از عمومات را به وسيله قاعده لاحرج تخصيص بزنيم و به عموم بعضي ديگر عمل نماییم، اين محذور رفع ميگردد، در پاسخ باید بگوییم که تخصيص بعضي از عمومات نه بعض ديگر، محتاج به مرجح است و چون مرجحي در بین نيست، بناچار بايد يا تمام عمومات را تخصيص بزنيم يا عموم تمام عمومات را محفوظ بداريم و قاعده را ناديده بگيريم و چون عمل نكردن به قاعده موجب حذف آن مي‌باشد، لذا بايد آن را حفظ كنيم و ادله عامه را كلاً تخصيص بزنيم.
اما این توجيه باعث نميشود كه قاعده مقدم گرديده و به عمومات كلاً تخصيص وارد شود. بلكه لازمه آن، تعارض ادله اوليه با قاعده مي‌باشد كه موجب تساقط هر دو خواهد بود(یزدی نیا و لامع 1391، ص148). چنانچه عامي در مقابل دو مخصص قرار بگيرد و عمل كردن به هر دو مخصص بعلت استغراق تمام افراد عام ممكن نباشد و از طرف ديگر بعلت عدم مرجح عمل كردن به يكي از مخصصها و رها كردن ديگري، موجب ترجيح بلا مرجح باشد، در اين صورت مابين عام و خاصها تعارض بوجود آمده و تساقط مي‌كنند.
4-5- حكومت
مرحوم شيخ انصاري در «قاعده لاضرر» كه ملاكش با «قاعده لاحرج» يكي است مي‌نويسند: اين قاعده بر تمام ادله‌اي كه با عموم و اطلاق خود مثبت حكم ضرري هستند حكومت دارد و بر آنها مقدم است، مثلاً ادله لزوم عقود و سلطنت بر اموال، و وجوب وضو بر كسي كه واجد آب است، و حرمت ترافع نزد حكام جور و امثال آن كه با عموم و اطلاق خود موارد ضرر را نيز شامل هستند، توسط این قاعده، به موارد غير ضرري مخصوص ميشوند. سپس در بيان مراد از حكومت ميفرمايد: «حكومت آن است كه يكي از دو دليل با مدلول لفظي خود متعرض حال ديگر باشد كه حكمي را براي چيزي اثبات كند و يا از آن نفي نمايد».
مرحوم آخوند نیز در شرح كلام فوق اضافه نمودهاند: هرگاه دليلي متعرض دليل ديگري نباشد و فقط حكم واقعي را نفي كند، نميتواند حكومت پيدا كند، بلكه بمانند ساير ادله تقدمش محتاج به مرجح است.
مرحوم نائيني هم بنا بر نقلي كه از ايشان شده ميفرمايد: تحقيق در معاني حكومت اين است كه گفته شود: هيچ لزومي ندارد كه دليل حاكم بمانند «اي» تفسيريه دليل محكوم را تفسير كند. چنانچه در بعضي از كلمات شيخ ديده ميشود و الا غالب موارد حكومت از تعريف خارج ميشوند. مثلاً امارات كه حكومت بر اصول اربعه دارد، هيچ شرح و تفسيري در آن ديده نميشود و نيز لزومي ندارد كه دليل حاكم متعرض حال محكوم باشد. زيرا در مثال حكومت امارات بر اصول هيچ تعرضي در الفاظ امارات نسبت به اصول نشده است. بلكه همين مقدار كه، دليل حاكم، در موضوع و يا محمول دليل محكوم نفياً و اثباتاً تصرف كند كافي است و اين تصرف به چهار شكل مي‌باشد:
1- تصرف در موضوع اثباتاً: مانند جمله «زيد عالم» است آنجا كه زيد در واقع عالم نيست او را ه تعبداً وارد موضوع «اكرم العلما» ميكند يعني در موضوع اين حكم تصرف مي‌نمايد و اكرام بر او واجب ميشود.
2- تصرف در موضوع نفياً: مانند جمله «شك كثير الشك، شك نيست» كه اينگونه شك را تعبداً از موضوع احكام خارج نموده و در آن تصرف مي‌نمايد و در نتيجه احكام شك بر آن جاري نمي‌گردد.
3- تصرف در محمول اثباتاً:
مانند جمله « طهارت مستصحبه طهارت است» كه تعبداً اين حالت را وارد حكم طهارت ميكند و در نتيجه احكام طهارت بر آن جاري ميگردد.
4- تصرف در محمول نفياً:
مانند جمله «حكم ضرري جعل نشده است» كه در اطلاق محمول ادله اوليه تصرف نموده و آنرا بموارد غير ضرري اختصاص مي‌دهد مانند اينكه وجوب وضو به موارد غير ضرري مخصوص ميشود.
اينها توجيهاتي بود كه در معنا و شرائط حكومت دليلي بر دليل ديگر در كلمات گروهي از علما «رضوان الله عليهم» آمده است كه ما آنها را بطور خلاصه و فشرده در اینجا آورديم اينك به بحث اصلي خود در مورد قاعده لاحرج كه يكي از موارد حكومت مي‌باشد برمي‌گرديم و مسئله را اينگونه مطرح مي‌كنيم که آيا قاعده لاحرج بر ادله اوليه مقدم است يا خیر؟ و در صورت تقدم جهت آن چيست؟
مقدمتاً مناسب است اختلافي را كه در استظهار از جمله «لاضرر و لاضرار» و جمله «لاغلظ» شده نقل كنيم. مرحوم شيخ در استظهار از اينگونه جملات مي‌نويسد: چون بطور مسلم نفي حقيقت مراد نيست پس بايد مقصود از آن نفي احكام ضرري باشد يعني شارع مقدس حكمي را كه مستلزم ضرر باشد جعل نكرده است و سپس به مواردي از آن به عنوان مثال اشاره فرموده كه در پاورقي عين آن ذکر می شود. و مرحوم آقاي آخوند نيز در اين مورد ميفرمايد: در اين جملات كه موضوع نفي شده است باعتبار نفي احكام شرعيه آن است نه خود موضوع حقيقتاً.
اين دو قول، در نتيجه، فرقي با هم ندارند، جز در موضوعاتي كه حكم شرعي نداشته باشند تا آنها بلحاظ حكم شرعي نفي شوند. مثلاً در اطراف علم اجمالي كه عقل به احتياط حكم ميكند، نمي‌توان گفت كه چون احتياط در تمام اطراف شبهه موجب حرج است، بنابر این احتياط منتفي است. وجوب احتياط در موارد علم اجمالي، عقلي میباشد نه شرعي، و شارع مقدس نیز هنگامی موضوعي را به اعتبار حكم، نفي و يا اثبات ميكند كه حكم در اختيار او باشد، ولی طبق فرمايش شيخ، شارع مقدس ميتواند هر حكمي را كه وجوب آن مستلزم ضرر يا حرج باشد، جعل نكند يا امضاء نفرمايد، که وجوب احتياط در موارد علم اجمالي نیز از جمله آنها است.
اما آنچه که بحث را براي ما تسهیل ميكند و از زحمت استظهار مي‌كاهد، اين است كه «قاعده» لا حرج مانند قاعده لاضرر نيست كه بر حسب ظاهر، موضوع حكم مورد نفي قرار گرفته باشد تا آن اختلاف كه ـ بين مرحوم شيخ و آخوند است ـ در آن نيز بيايد. بلكه چنان كه از آيه شريفه (وما جعل عليكم في الدين من حرج...) و احاديثي كه در آنها به اين آيه شريفه تمسك شده است، به وضوح روشن است كه از همان ابتدا، نفي متوجه حكم حرجي شده است (انصاری، 1394: ج3، ص274).
لذا با توجه به اين مطالب و كليه مباني كه در تقدم قاعده بیان شده است، ميتوان گفت که قاعده لاحرج بر ادله اوليه مقدم است. اعم از اینکه جهت تقدم، نظارت دليل حاكم به دليل محكوم یا امتنان و يا لغويت خاص ـ در صورت عدم عمل به آن ـ يا هر عنوان ديگر باشد، به هر صورت همه اين ملاكهاي تقدم در قاعده لاحرج موجود بوده و تقدم آن مسلم و خالي از اشكال مي‌باشد.
6- قاعده و شمول آن نسبت به محرمات:
عدهای از محققين كه در قاعده لاحرج تحقيقاتي دارند، مدعي شده‌اند که: اساس این قاعده آيه شريفه (وما جعل عليكم في الدين من حرج...) میباشد و امامان معصوم عليهمالسلام هم براي نفي عسر و حرج در موارد عدیده به آن تمسك جستهاند. این موضوع ظهور در عمومیت قاعده دارد و محرمات را نيز شامل ميشود، چه گناه صغيره و چه كبيره باشد. اما علماء رضوانالله عليهم به عموم آن ملتزم نبوده و به آن عمل ننموده و نمي‌نمايند. به خصوص اگر مراد از حرج، حرج شخصي باشد. در هيچ موردي مشاهده نشده كه عالمي براي كسي كه ترك آن حرجي است، به جواز زنا با ذات بعل(زنی که شوهر دارد) فتوي داده باشد، يا جواز ساير محرمات و ترك واجبات مانند نماز براي كسي كه خود را در ترك محرمات، و عمل به واجبات مهم در حرج ببيند. مطلقاً قاعده‌اي كه به جهت امتنان و لطف براي امت اسلامي تشريع شده است، نميتواند خود موجب فساد و خلاف امتنان واقع شود.
مرحوم شيخ انصاري معتقد است: ادله لاضرر هم همانند «لاحرج» بر ادله اوليه حكومت دارند و آنها مخصوص موارد غير حرجي مي‌گردند. ظاهر اين كلام شامل محرمات نيز مي‌باشد، يعني: ادله محرمات نيز با قاعده لاحرج تخصيص مي‌يابند (انصاری1394: ج3، صص274 به بعد).
بنابراين، آياتي كه دلالت دارند پروردگار متعال حکم حرج را جعل نفرموده يا آن را اراده نكرده است، در اموري كه وجودشان مطلوب است، ظاهر میباشند. مانند نماز كه وجودش مطلوب و مورد اراده است. ولي در موارد حرج، جعل نگرديده است و بر خلاف اموري كه ترك آنها مطلوب است، مشمول آيات نفي حرج نمي‌گردد.
7- تقدم قاعده لا حرج نسبت به اصل لزوم در قراردادها
اصل اوليهاي كه در اكثر نظامهاي حقوقي در رابطه با قرارداد پذيرفته شده اسـت «اصل قداست قرارداد8» است. اين اصل لازمة هر قراردادي است؛ زيرا طرفين قرارداد را ملـزم بـه اجراي تعهدات خود ميكند و از منافع تعهد حمايت مينماید. اين در حـالي اسـت كـه اگر طرفين قرارداد ملزم به اجـراي تعهـدات قراردادي خود نباشند، يـك قـرارداد نميتواند به لحاظ اقتصادي نقش مؤثري ايفا نماید. از طرف ديگر اجراي مفرط اين اصل به نتايج متضادي با آنچه كـه هـدف از اعمال آن بوده، ميانجامد؛ زيرا در برخی مواقع شرايطي پیش مـيآيـد كـه اجـراي قـرارداد را غیرممكن يا بهطور فوقالعاده دشوار ميكند و ملزم دانستن متعهد به اجـراي تعهـداتش امـري بـر خلاف عدالت است.. شود اين حوادث در اصطلاحاً این معاذير را معـاذير قانوني مينامند از جمله مهمترين اين معاذیر قانوني ميتوان به دكترين عقيم شدن قرارداد9، عسر و حـرج، فـورس ماژور10 و هاردشيپ11 اشاره كـرد. هـر کدام از اين نظريات ضمن این که داراي شباهتهايي با يكديگر هستند، ولی در عين حال تفاوتهایی نیز با هم دارند.
قاعده لا حرج از احكام ثانويه است كه بر احكام اولية حكومت واقعي دارد (بجنوردي، 1387: 1/276) « مراد از «حكومت» معناي خاص و مصطلح آن در علم اصول فقه میباشد (مشكيني، 1348: 123)، كه نتايج و آثار فراواني به دنبال خواهد داشت. به منظور درك بهتر موضوع، ذكر يك مثال ضروری است. روزة ماه مبارك رمضان بر تمام بندگان بالغ واجب است. اما خداوند در آية شریفه 185 سوره مبارکه بقره ميفرمايد: «... وَ مَنْ کانَ مَريضاً أَوْ عَلي سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ يُريدُ اللَّهُ بِکُمُ الْيُسْرَ وَ لا يُريدُ بِکُمُ الْعُسْرَ ...»، «... و کسی که بیمار یا در سفر باشد تعدادی از روزهای دیگر ( را به مقدار آنچه فوت شده روزه بدارد ) . خداوند برای شما آسانی می خواهد و برای شما دشواری نمی خواهد، ...». لذا اگر بيمار سخت حال يا مسافر، روزه بگيرد، خلاف حكم خداوند عمل كرده است.
در قوانين ايران نيز عسر و حرج به كار رفته است كه میتوان به مادة 1130 قانون مدني اشاره كرد كه بر اساس آن در مواردي كه ادامة زندگي زناشويي، زوجه را در وضعيت عسر و حرج قرار دهد، ميتواند با مراجعه به محکمه و اثبات عسر و حرج درخواست طلاق نمايد(صفايي، امامي، 1388: 212). قاعدة لا حرج موجب عدم لزوم عقد ميشود؛ زيرا در اكثر اين موارد، لزوم عقد براي طرف متضرر موجب عسر و حرج ميشود. البته بايد توجه داشت كه در اين موارد، عسر و حرج علت حكم نيست، بلكه حكمت تشريع است. از اين رو حكم داير مدار آن نيست. به همين سبب حتي در مواقعي كه لزوم معامله موجب عسر و حرج نميشود، حق فسخ معامله از بين نميرود. در بارة قاعدة لا حرج، در فقه نيز ميتوان به مواردي اشاره کرد؛ از جمله: به عقيدة برخي از فقهاء استعمال لفظ در انشاي ايجاب و قبول عقد، شرط صحت عقد میباشد، لیکن در مواردي كه استعمال لفظ براي طرفين قرارداد يا يکی از ایشان متعذر باشد، يا تعليم تلفظ به آن الفاظ براي ایشان موجب مشقت باشد، شرطيت اين امور ساقط ميشود و انعقاد عقد با اشاره يا با استعمال الفاظ ديگر مجاز ميگردد(موسوي، 1380: ص8-9).
ضابطة تشخيص قاعده لا حرج در برخی موارد شخصي و در مواردی نوعي است. براي مثال؛ در نفي حكم جهاد از بيماران، ضابطه شخصي مد نظر است، ولی در مواردی ديگر مانند قصر نماز و تشريع تقيه، ضابطة نوعي میباشد (حبيبي، 1391: 284). در خصوص اينكه در قاعده لاحرج چه نوع مشقتي مراد است، بايد گفت كه مطلق مشقت و عسري كه در اکثر تكاليف وجود دارد، منظور نيست، بلكه مراد مشقت و سختي شديدي است كه به طور معمول قابل تحمل نباشد (قاسمي، 1387: 137). عدهای نيز براي عسر و حرج، عرف را ملاك قرار دادهاند (كاتوزيان، 1375: ج2، ش255 و نراقي، 187). گروهی نیز معتقدند که منظور مشقتي است كه عرفاً غیرقابل تحمل باشد (محمدي، 1383: 201 و مكارم شيرازي، 1370: 174). برخی هم بر این باورند كه عسر و حرج، تنها عمل به تكليفي را منتفی میکند كه موجب عسر باشد (كاميار، 1376: 28). بهطور خلاصه ميتوان گفت كه مراد از قاعدة لا حرج اين است كه خداوند آسايش را برای بندگان خواسته و نه سختي و گرفتاري، بنابر این، حكمي كه توأم با سختي و تنگنا و مشقت باشد، مجعول پروردگار متعال نمیباشد.
8- نتیجه
قاعده لزوم شامل همه قراردادها اعم از قراردادهای معهود و معین که در فقه دارای شرایط و ارکان و عناصر خاصی است و قراردادهای نامعین یا بی‌نام که در فقه عنوان خاصی ندارند، میشود. مواد 10 و 219 ق.م. نیز که بیانگر اعتبار و لزوم تمامی قراردادهایی است که مخالف قانون نباشد، صرفاً جهت اعتبار و لزوم قراردادهایی میباشد که شرایط صحت را دارند. بنابر این اصالةاللزوم صرفاً در جایی جاری میشود که قرارداد کافّه ارکان و عناصر صحت قرارداد را داشته باشد؛ یعنی ابتدا اصالةالصحه بر آن حکومت داشته باشند. بنابراین، جایی که صحت و اعتبار قرارداد محرز باشد، ماده 219 ق.م. و قاعده اصالةاللزوم بر آن جاری میگردد و در این صورت آن قرارداد را لازم‌الاتباع میدانیم. البته قاعده مادامی حکومت و تقدم بر سایر قواعد و اصول از جمله لاحرج دارد که دلیل خاصی آن را از این قاعده مستثنا نکرده باشد.
اما چنانچه حادثهاي بدون دخالت طرفين قرارداد، به صورت ناگهاني، پس از انعقاد قرارداد رخ دهد و اوضاع و احوال حاكم بر قرارداد را به طور قابل ملاحظه نسبت به زمان انعقاد آن قرارداد دگرگون نماید که در نتيجه اين دگرگوني، اجراي قرارداد ناممكن شود یا در مواردي نيز هدف از اجراي قرارداد از بين برود، باید به قاعده لاحرج تمسک نمود. قاعده لاحرج به اين مفهوم است كه هر گاه حكم اوليهاي مشتمل بر مشقت یا خسارت نامتعارف بر مكلف باشد، آن حكم به موجب اين قاعده منتفی ميگردد.
لازم به ذکر است که دلالت لاحرج بر مستثنی شدن اصول یک مسئله اجماعی میان فقهای عامه و امامیه می باشد. ضوابطی که لاحرج را بر اصل لزوم به عنوان یک قاعده مرجح می نماید می تواند در پاره ای از مسائل نوعی باشد، و در پاره ای از مسئل شخصی باشد. البته تلفسیق ضوابط شخصی و نوعی نیز از مرجحات حکم این باب متصور است. لذا در جمع ضوابط مذکور رأی صاب و برگزیده اینست که مشقتی می تواند اصل لزوم در قرارداد را مورد خدشه قرار دهد که نوعاً نسبت به وضعیت طرف قرار داد قابل تحمل نباشد و فرد را متحمل زیان نماید. البته آنچه که معیار مادی زیان در این ترجیح می باد، بیش از یک چهارم قیمت کل معامله لاحرج را بر اصاله اللزوم ترجیح می یابد. این مسئله خود ضابطه و معیار جهت ترجیح ارائه می دهد. در جواب ترجیح حسن نیت طرف معامله باید این مسئله ذکر شود که حسن نیت زمانی مقدم است که بر پایه دفع ضرر باشد و حسن نیتی که کسب منفعت را بر دفع ضرر عظیم از دیگری ترجیح دهد، در حقیقت حسن نیتی که مورد حمایت باشد نیست. لذا پایبندی به اصل لزوم در قراردادها، به ترتیب در حسن نیتی که حامی کسب سود در قبال هر دو طرف باشد، بر لاحرج ترجیح دارد. اما حسن نیتی که مدافع کسب سود در قبال دفع ضرر عظیم از طرف دیگر باشد، ضابطه مدعی و منکر را منقلب نموده و لاحرج را بر اصل للزوم در قراردادها ترجیح می دهد. البته بهتر است در اقسام معاملات نیز تمایز قائل شویم و احکما هر کی تفکیک گردد. اصل لزوم در قراردادهای تجاری مبنای حمایت باشد و در قراردادهای غیر تجاری یا در حوزه حقوق مصرف کننده، قاعده لا حرج معیار سنجش احکام قرار گیرند.(صالحی مازندرانی، خلیلی و کشاورز1402، ص116)
لذا توصیه می گردد در قواعد عمومی قراردادها، به مرجحات مقابله با اصل لزوم پرداخته شود تا مبنایی برای تعدیل در قراردادها و پایبندی به اصل لزوم در حوزه تقنین وجود داشته باشد. به عنوان مثال ذکر شود که مرجحات مقابل به اصل لزوم از قرار ذیل است: - ترجیح دفع ضرر عظیم مثلا بیش از ربع قیمت حین المعامله در مقابل حسن نیت در معامله.
- عسرو حرج ناشی از عدم امکان اجرای موضوع قرارداد با ضابطه تلفیقی نوعی نسبت به شخص مورد تعهد. و از این قبیل.
منابع
1. اخلاقي، بهروز. امام، فرهاد (1393)، المللي اصول قراردادهاي تجاري بين ، تهران، شهر دانش.
3. انصاری، شیخ مرتضی (1411ق)، مکاسب، قم، چ1، المنشورات دار الذخایر.
4. انصاری، مرتضی (1394)، فرائد الاصول، قم، چ4، مطبوعات دینی.
5. آهنگران, محمد رسول. (1397). بازخوانی فقهی حقوقی اصل لزوم در قراردادها. پژوهشنامه حقوق اسلامی, 19(2), 301-318. . doi: 10.30497/law.2019.2373
6. أبوالحارث الغزي، محمد صدقي بن أحمد بن محمد آل بورنو1424، مُوْسُوعَة القَواعِد الفِقْهِيَّة، مؤسسة الرسالة، بيروت–لبنان، الطبعة: الأولى١٤٢٤ هـ - ٢٠٠٣ م.
7. بروجردی(عبده)، محمد (1329)، حقوق مدنی، کتابفروشی علمی.
8. بروجردی(عبده)، محمد (1310)، اصول حقوقی دیوان عالی، ش536، ص164.
9. بندر ریگی، محمد (تابستان 1368)، ترجمه منجدالطلاب، چ6، انتشارات اسلامی.
10. بيات، محمدحسين (1391)، قاعده نفي عسر و حرج با تكيه بر آيات و روايات، فصلنامة سراج منير، سال دوم، 9شمارة.
11. تلبا، مهدي (1394)، اعتبارات اسنادي، تهران، انتشارات مجد.
12. توسلي جهرمي، منوچهر (تابستان 1385)، موارد رفع مسئوليت قرارداد در كنوانسيون بيع بينالملل و حقوق تطبيقي؛ مجلة دانشكدة حقوق و علوم سياسي، شمارة 72.
13. الجزیری، عبدالرحمن، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت، دارالکتب العلمیه.
14. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1372)، ترمینولوژی حقوق، چ 6، گنج دانش.
15. گیلانی قمی، میرزا ابوالقاسم (تابستان1371)، جامع الشتات، با تصحیح مرتضی رضوی، چ 1، کیهان.
16. حبيبي، سيده زهرا (1391)، قاعدة نفي عسر و حرج در سقط جنين درماني، فصلنامة تعالي حقوق، شماره هاي 17و 16 ، سال چهارم.
17. حجتی کرمانی، محمدجواد، ترجمه تفسیرالمیزان، قم، انتشارات دارالعلم.
18. خوانساری نجفی، شیخ موسی بن محمد (1392)، منیة الطالب، قم، چ 3، موسسه نشر اسلامی.
19. راغب اصفهاني، حسين (1404ق)، المفردات في غريب القران، بيروت، چ 2، دار احياء التراث.
20. سياح، احمد (1373)، ترجمة فرهنگ بزرگ جامع نوين (المنجد)، تهران، چ 16، انتشارات اسلام.
21. شریفی, سیدالهام الدین& صفری, ناهید(1389). مطالعه تطبیقی اثر هاردشیپ(عسر و حرج) در اصول حقوق قراردادهای اروپایی (PECL) اصول قراردادهای تجاری بین-المللی (یونیدروا) و حقوق ایران. دوفصلنامۀ علمی حقوق تطبیقی, 0(18), 3-24.
22. صدر، سید محمد (1430ق)، ماوراء الفقه، بیروت، چ1، دارالاصول.
23. صفایی، سید حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، نشر میزان، چ1، ص322.
24. صفايي، سیدحسين. امامي، اسداالله (1388)، مختصر حقوق خانواده، تهران، چ 21، انتشارات ميزان.
25. طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1417ق)، عروة‌الوثقی، قم، چ1، مؤسسه نشر اسلامی.
26. طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1370)، حاشیه مکاسب، قم، چ4، اسماعیلیان.
27. قاسمي، محمد علي (بهار 1387)، بررسي مباني فقهي قاعدة نفي عسر و حرج، مجلة تخصصي الهيات و حقوق، شماره 27.
28. قانون مدنی ایران (1398)، تهران، چ6، معاونت حقوقی ریاست جمهوری.
29. كاتوزيان، ناصر (1375)، حقوق خانواده، ج 2، تهران، انتشارات بهمن برنا.
30. كاتوزيان، ناصر (1392)، قواعد عمومي قراردادها، ج 4، تهران، شركت سهامي انتشار.
31. کاتوزیان، ناصر (1387)، حقوق مدنی (ایقاع)، نشر میزان.
32. کاتوزیان، ناصر (1394)، کلیات حقوق نظریه عمومی، تهران، چ4، گنج دانش.
33. كاميار، محمدرضا (1376)، اعمال قاعدة عسر و حرج در حكومت قانون جديد، مجلة حقوق و اجتماع، شمارة 6.
34. کرکی، شیخ علی‌بن حسین (1411ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، مؤسسه آل‌البیت.
35. محمدي، ابوالحسن (1383)، قواعد فقه، تهران، چ 8، انتشارات ميزان.
36. مشكيني، علي (1348)، اصطلاحات الاصول، قم، چ2، انتشارات ياسر.
37. مظفر، محمدرضا (1370)، اصول الفقه، قم، دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه.
38. مكارم شيرازي، ناصر (1370)، قواعد الفقهيه، قم، چ3، مدرسه امام على بن ابى طالب( ع).
39. موسوي بجنوردي، سيدمحمد (1387)، قواعد فقهيه، ج1، تهران، چ2، انتشارات مجد.
40. موسوی, سیداحمد, نوجوان, علیرضا& علوی, سید محمد تقی(1401). قاعده التزام به قراردادها. پژوهش حقوق خصوصی, 11(40), 93-128. doi: 10.22054/jplr.2023.61073.2569
41. موسوی خمینی، سیدروح‌الله (1388)، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س).
42. موسوي، ابراهيم (1380)، قاعدة نفي عسر و حرج، مجلة حقوقي دادگستري، شمارة 34.
43. میر محمّدی، سیّد ابوالفضل (1366-1367)، مقالات و بررسي‌ها، تهران، دانشكده الهيّات و معارف اسلامي، شماره 43 و 44.
44. نراقي، احمد (1375)، عوائد الايام، قم، چ1، بوستان کتاب قم.
45. یزدی نیا, علی, & لامع, زهرا. (1391). کاربرد قاعده نفی عسروحرج در موضوع مهر با رویکردی برنظر امام خمینی(س). پژوهشنامه متین, 15(58), 137-163.
-لاتين:
1. Andrew, Neil, Contract law, Cambridge university press, 2011.
2. Atiyah, Patrick. S, An introduction to the law of contract, Clarendon Press, 1995.
3. Barry, Niklas, the French Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1992.
4. Bund, Jennifer M, Force majeure Clauses - Drafting Advice for the CISG Commercial Law, Practitioner, Pace Institute of International, 1998.
5. Chengwei, Liu, Remedies for Non Performance: Perspective from GISG, UNIDROIT Principle & Pecl, Pace Law School Institute of International Commercial Law, 2003.
6. Cheshire, G.C, Leong Phang, A.B, Furmston, M.P, Filfoot, C.S.H, Cheshire, Fifoot and Frumstons Law of Contract, London, Butterworths Asia, 1994.
7. Collins, Hugh, The law of contract, Cambridge university press, 2003.
8. Gritsenko, Maria, Sanctions Force Majeure and Frustration of Contracts under English Law, Moscow, Bryne Cave, October 2014.
9. Harris, D, Tallon, D, Contract Law Today, Oxford, 1989.
10. INCKX, A. H. PUEL, Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances A Comparative study in English, French, German and Japanese Law, 1986.
11. Lindstrom, Niklas, Changed Circumstances and Hardship inInternational Sale of Goods, Nordic Journal of Commercial Law, 2006.
12. Litvinof, Saul, Force Majeure, Failure of Cause and Thorie de l'Imprévision: Louisiana Law and Beyond, Volume 46 | Number 1, Louisiana Law Review, 1985.
13. Mazzacano, Peter J, Force Majeure, Impossibility, Frustration & the Like: Excuses for Non-Performance; the Historical Origins and Development of an Autonomous Commercial Norm in the CISG, Nordic Journal of Commercial Law, 2011. 214 مهدي تلبا و عليرضا ابراهيمي
14. Nicholas, Barry, Force Majeure and Frustration, American Journal of Comparative Law, 1979.
15. Osadare, Babatunde, Force Majeure and the Performance Excuse: A Review of the English Doctrine of Frustration and ARTICLE 2-615 of the Uniform Commercial Code, university of Dundee, 2009.
16. Perillo, Joseph M, Force Majeure and hardship under the unidroid principle of international commercial contract, Rome, 1996.
17. Poule, Jill, Casebook on Contract Law, Oxford University Press, 2014.
18. Southerington, Tom, Impossibility of Performance and Other Excuses in International Trade, Turkey, Facuity of Law of University of Turkey Private Law Publication 2001.
19. Treitel, Guenter.H, The law of contract, London, Swee
[1] - البته همین بیان را شیخ انصاری (ره) در مکاسب از علامه حلی در ص. 303 نقل کرده است.
[2] - منح الجليل على مختصر خليل للشيخ عليش ج 4 ص 648، ومالك يرى أن القبول شرط في صحة الوصية ومعنى ذلك أنها تنعقد بإرادة الموصي وحدها ولكن لا تتم إلا إذا رضي الموصى له منعاً للمنة.
[3] - شافعیها شرط میکنند که قبولی بلافاصله پس از صدور بدون وقفه به ایجاب متصل شود، هرچند اندک باشد، ولی در عین حال برای پذیرنده، خیار مجلس را تأیید کردهاند. از این بداهت ضرری به او نمیرسد. حنبلیها عدم بداهت را میبینند، اما- برخلاف حنیفه– پذیرنده یعنی قبول کننده اختیار دارد . پسگرفتن آن مانند شافعیان. مالکیان اقدام فوری یا اختیار فسخ مجلس را انجام نمیدهند، بلکه لزوم را ترجیح میدهند. پیشنهاد پس پیشنهاد دهنده حق پسگرفتن آنرا ندارد مادامی که شورا هست.
[4] - توضیح ماهنامه «کانون»: به‌نظر میرسد تمسک به قاعده «الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً» در‌خصوص موضوع قابل تأمل باشد.
[5] - بندر ریگی، همان، واژه«لَزَم».
[6] ماده 219 ق.م.: عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.
[7] ماده 954 ق.م.: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ میشود، و همچنین به سفه، در مواردی‌که رشد معتبر است
[8] -Pacta sunt servanda.
[9] -contract of Frustration.
[10] -Force majeure.
[11] - Hardship.
