نگاهی تطبیقی به نقش و تاثیر اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها در فقه و حقوق ايران
الموضوعات :حسن حیدری 1 , امید دولاح 2 , شاپور فرهنگ پور 3
1 - استادیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
2 - دانشجوی دکتری، گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
3 - استادیار، گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
الکلمات المفتاحية: اراده, قرارداد, حقوق ایران, حقوق مصر,
ملخص المقالة :
با تعریفی که در مورد عقد در ماده 183 ق. م و با کنکاش در ماهیت و معانی عقد، پی می بریم که در هر قرارداد یا عقدی لااقل دو طرف یا دو شخص موجود است. فرض مشکل در اینجا این است که اگر دو طرف قرارداد تابعیت متفاوتی داشته باشند یا محل تجارت و سکونت آنها در کشورهای مختلف باشد یا محل انعقاد قرارداد یا محل اجرای قرارداد باشد. در کشورها چه قانونی بر قرارداد و دعاوی مربوط به آنها حکمفرماست؟ قانون محل اجرا ، قانون محل انعقاد قرارداد یا قانون انتخاب شده به وسیله خود طرفین؟ بنابراین، در این پژوهش با روش توصیفی تحلیلی به بررسی و مقایسه نقش و تاثیر اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها در حقوق ایران و مصر پرداخته ایم . بنابراین، در این پژوهش با روش توصیفی تحلیلی به بررسی و مقایسه نقش و تاثیر اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها در حقوق ایران و مصر پرداخته ایم.
Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.15— no.1— Spring and Summer 2023— Issue 29
|
Research Article
A Comparative Look at the Role and Effect of Will in Determining the Law Governing Contracts in Iranian Jurisprudence and Law
Omid Doulah1, Hassan Heidari2, Shapour Farhangpour3
Received: 2022/07/24 Accepted: 2022/09/29
Abstract
With the definition of contract in Article 183 of the Civil Code and by exploring the nature and meanings of the contract, we find that in every contract or contract there are at least two parties or two persons. The problematic assumption here is that if the two parties to the contract have different citizenships or their place of business and residence is in different countries or the place of conclusion of the contract or the place of execution of the contract. What law governs the contract and the claims related to them in the countries? The law of the place of execution, the law of the place of conclusion of the contract or the law chosen by the parties themselves? Therefore, in this study, using a descriptive-analytical method, we have examined and compared the role and effect of will in determining the law governing contracts in Iranian law and Islamic jurisprudence.
Keywords: Agent, commercial contract, commercial documents, authority and authority, nepotism.
[1] - PhD student, Department of Private Law, Khuzestan Science and Research Branch, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran / PhD student, Department of Private Law, Ahvaz Branch, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran.
[2] - Assistant Professor, Department of Law, Ahvaz Branch, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran. (Corresponding Author).
[3] - Assistant Professor, Department of Law, Ahvaz Branch, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran.
مقاله پژوهشی
نگاهی تطبیقی به نقش و تاثیر اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها در فقه و حقوق ايران
امید دولاح 1، حسن حیدری 2، شاپور فرهنگ پور 3
چکیده
با تعریفی که در مورد عقد در ماده 183 ق. م و با کنکاش در ماهیت و معانی عقد، پی می بریم که در هر قرارداد یا عقدی لااقل دو طرف یا دو شخص موجود است. فرض مشکل در اینجا این است که اگر دو طرف قرارداد تابعیت متفاوتی داشته باشند یا محل تجارت و سکونت آنها در کشورهای مختلف باشد یا محل انعقاد قرارداد یا محل اجرای قرارداد باشد. در کشورها چه قانونی بر قرارداد و دعاوی مربوط به آنها حکمفرماست؟ قانون محل اجرا ، قانون محل انعقاد قرارداد یا قانون انتخاب شده به وسیله خود طرفین؟ بنابراین، در این پژوهش با روش توصیفی تحلیلی به بررسی و مقایسه نقش و تاثیر اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها در حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته ایم.
واژگان کلیدی: اراده، قرارداد، حقوق ایران، فقه.
مقدمه
2-نظریات مرتبط با قانون حاکم بر قراردادها
در حقوق بین الملل خصوصی با بررسی نظام های گوناگونی که وجود دارد مشخص می گردد که از نظر قانون غالب بر تعهدات قراردادی یک هماهنگی قابل تاملی بین آن ها وجود دارد و این نوع از هماهنگی به قانون حاکمیت اراده معروف است.4 و این قانون حاکمیت اراده به معنای آن است که : قانونی که طرفین با اعلام اراده خود خواسته اند تابع آن باشند. و همانطور که بعداً خواهد آمد، خواهیم دید که حاکمیت اختیار در حقوق بین الملل خصوصی در اکثر کشورهای جهان به یک اصل پذیرفته شده تبدیل شده است و اگر در نظام های حقوقی مختلف دنیا بر سر این اصل اختلافی وجود داشته باشد، از در محدودیت ها و کاستی های آن است و در تفسیر آن تبیین است که برخی تفسیر وسیع می کنند و برخی دیگر به تفسیر مضیق معتقدند.
2-2- نظریه حاکمیت قانون محل انعقاد عقد
نظریه حاکمیت قانون محل انعقاد عقد، ازجمله عقیده های است که در خصوص قانون حاکم بر قراردادها، از سوی حقوقدانان بیان گردیده است. قانون محل انعقاد عقد 5به معنی این که قانون کشوری می باشد که عقد آنجا منعقد شده است. (الماسی،ص23). در خصوص قانون محل انعقاد عقیده حاشیه نویسان (دانشمندان قدیمی حقوق بین الملل خصوصی)بر این است که باید بر همه مسائل مرتبط به قرارداد حاکم باشد و بدین شکل قاضی از تکلیف جداسازی مسائل شکلی و ماهوی خلاص می شود، چون ترتیب عرفی شناخته شده ای در حقوق بین الملل خصوصی موجود است که بر اساس آن اسناد از نظر شکلی در اکثر کشورها مطیع قانون محل تنظیم تعبیر شده اند و عرف ، انگیزه دقت به قانون محل انعقاد در حقوق بین الملل خصوصی است و حاکمیت قانون یکپارچه بر کلیه قراردادها سبب تسریع در دادرسی می شود. در تشریح این عقیده و نظر ، هوبر 6حقوقدان شناخته شده از اصل داخلی بودن قوانین از نظر مرز کشورها استفاده نموده و معتقد است که قرارداد پیرو قانون محل منعقد نمودن آن است و قانون محل انعقاد از نظر حاکمیت بر قرارداد تساطی خارج مرزی هم دارد. (نصیری، حقوق تجارت بین المللی،ص34). دیگر اندیشمندان از جمله دومولن و همراهان او که به اصل حاکمیت اراده توجه نموده اند، اما تاثیر قانون محل انعقاد را به طور کامل از یاد نبرده اند و در مواردی که امکان نداشت از کیفیات و شرایط پی به اراده طرفین قرارداد برد، قانون محل انعقاد را طبق اراده نظری طرفین قرارداد اعمال می کردند.
در اکثرکشورها همانند ایران،بر قانون محل انعقاد به عنوان روش ثابت اختلاف جهت مشخص نمودن قانون صلاحیتدار عقیده دارند. فرضیه دیرین حاکمیت قانون محل انعقاد بر اکثر مباحث قرارداد کم کم افراز شده، برخی از دانشمندان بدین صورت عقیده دارند که قانون محل انعقاد منحصراً بر مورد شکل گیری و ایجاد قرارداد حاکمیت می کند و آثار قرارداد مطیع مقررات دیگری است. نظریه اصلی در این مورد به این توصیف است: حکومت قانون محل انعقاد عقد بر آثار ذاتی و طبیعی قرارداد که آن آثار را می توان زمینه دقت معین طرفین تلقی داشت،. این مطالب را باید از موارد فرعی قرارداد نظیر ورشکستگی ، حادثه قهری و جبران خسارت، متمایز نموده و موارد فرعی را مطیع قانون محل اجرای قرارداد یا محل وقوع رویداد ذکر شده در بالا دانست. ( نصیری، حقوق چند ملیتی، ص88 )
این عقیده به خاطر عدم مطابقت با حقیقت های عملی به دلیل اینکه نمی توان جدا کننده میان تعهدات پدید آمده از عقد و شیوه جاری کردن آن تصور نمود، آنقدر که باید زمینه دقت محاکم آمریکا واقع نشده است. در حالی که در محاکم فدرال سوئیس نظریه جداسازی موضوعات مربوط به تشکیل قرارداد از اثرات قرارداد را که وابسته به مرتبه اجرای آن است، به صورت عمده مورد قبول واقع شده است.
بیان گردید که روش عرفی شناخته شده ای در حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد که بر اساس آن اسناد از نظر شکلی پیرو قانون محل تنظیم می باشند. با این توصیف می توان به مطالعه و شرح بیشتر این موارد پرداخت .
در خصوص اسناد دو موضوع مختلف بیان شده است ، موضوع اول محتوای سند و موضوع بعدی شیوه تنظیم و یا قالب خارجی سند. هر کدام از این موضوعات پیرو قوانین خاص مختص به خود می باشد. برای مثال در خصوص سندی که مربوط به قرارداد تنظیم می شود باید آن سند از نظر محتوا برابر با قانونی باشد که منوط به درستی آن قرارداد است و از نظر طرز خارجی هم بر اساس قانونی تنظیم شود که جهت تنظیم آن بخش اسناد برقرار شده است (الماسی، تعارض قوانین،ص197). این شیوه که قالب خارجی اسناد مطیع قانون محلی است که در آنجا تنظیم می شود 7. به این معنا که مکان بر سند حاکمیت می کند . ولی مقصود از حکومت این روش، حکومت بر قالب خارجی سند است که در ارتباط با تنظیم یا تشکیل می باشد. نه هر نوع قالبی. برای مثال این موضوع که سند با کدام زبان نوشته شود و ثبت شود یا نه، تاکید بر انجام روش است. منتها اثر بخش در ایجاد یا از بین بردن حقوق متعاقدین نیست و نیز قالب هایی که در ارتباط با تنظیم یا ساخت سند نمی باشد مثل اجازه ها یا اشکال تکمیل کننده اهلیت مثل اجازه قیم و یا ولی در خصوص تصرفات و معاملات غیر رشید یا قواعد شکلی در مورد آئین دادرسی که در صلاحیت قانون مرکز دادگاه است یا قواعد ی که شامل انتشار موضوع حقوقی که در قانون محل وقوع شیئی مورد معامله بر آن صالح است از حیطه این روش خارج می باشد.
2-3- نظریه حاکمیت قانون محل اجرای قرارداد
اصلی قدیمی در حقوق بین الملل خصوصی ، قانون محل انعقاد است و ابتدا ساوینی 8در مقابل قاعده قدیمی یاد شده ، قانون محل اجرای قرارداد را قبول نمود. در عقیده ی وی مرتبط بودن قرارداد با قانون محل انعقاد یک رابطه اتفاقی است در صورتی که ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجراء غیر قابل انکار می باشد و طرفین قرارداد در مطرح نمودن ارتباط حقوقی خود قبل از هر چیز به ابزارهای اجرای قرارداد دقت داشته اند.
استوری 9به همان ترتیب که نفوذ قرارداد را تحت تاثیر اصل کلاسیک قانون محل انعقاد عقدی می داند اما تابع اندیشه های ساوینی به قاعده قابل پذیرش خود این مطلب را هم اضافه می کند ، زمانی که قرارداد ضمناً یا صراحتاً قرار است در مکان دیگری اجرا شود، در جایگاه حرمت اراده فرضی طرفین باید به این موضوع نیز توجه نمود که قرارداد از نظر وصف ماهیت و محدوده تعهدات طرفین و شیوه شرح آن مطیع قانون کشور محل اجرا خواهد بود. (نصیری، حقوق چند ملیتی،ص90). در هر صورت این اصل در بعضی از کشورها مورد قبول واقع شده و در بعضی هم مثل آمریکا دادگاه ها قانون محل انعقاد را به صورت معیار بنیادی عمل می کنند و به قانون محل اجرا را زمانی دقت می کنند که طبق شرایط قرارداد عمل به قانون را به اراده طرفین بتوان ربط داد. با اغماض از دیگر موارد مرتبط به تعهدات پدید آمده از قرارداد، شیوه اجرای قرارداد را دادگاه کشورهای گوناگون معمولا مطیع قانون کشور محل اجرا می دانند ، جز اینکه مخالف این بحث از مقصود صریح یا ضمنی طرفین برداشت شود. موضوعات اصلی مرتبط به شیوه اجرای قرارداد عبارتند از روش های اجرا، نحوه پرداخت، موعد، محل و شکل تحویل، تسلیم سفته یا وجه مرسوم جهت ادای دین، نوع پول مرسوم و سرانجام موضوعات مربوط به مشخص نمودن اوزان و مقیاس ها و روزها و ساعات کار که الزاماً مطیع قانون کشور محل اجرا است.
از جمله انتقادهایی که بر نظریه حاکمیت قانون محل اجرای قرارداد وارد شده است اینکه ، بیان می کنند مشخص نمودن مکان اجرای واحد جهت قراردادهای بین المللی امکان پذیر نیست چون لااقل در دو کشور مختلف حتی در یک قرارداد ساده بیع بین المللی که خریدار و فروشنده از کشورهای گوناگون باشند، محل اجرای تعهدات طرفین است. بعلاوه بر این محل اجرای برخی از قراردادها را نمی توان از قبل مشخص نمود. به عنوان مثال قرارداد بیمه خسارات اتومبیل، محل اجرای مشخصی ندارد. چون محل اجرای آن زمانی مشخص می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد.
3- تأثیر اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها در قانون مدنی ایران
جهت انعقاد و وضع هر نوع قراردادی بر طبق ماده 183 حداقل دو طرف باید وجود داشته باشد و بر اساس قانون ذکر شده این دو طرف باید دارای اهلیت جهت انعقاد قرارداد باشند. ولی به خاطر این که قراردادی را معتبر بدانیم ، باید از طریقه تنظیم و از لحاظ شکلی ، صوری ، دارای شرایط قانونی باشد.
پس ضروری است که قرارداد را به سه بخش تنظیم کرده و بررسی جداگانه ای در قانون حاکم بر این سه بخش انجام دهیم . این سه بخش عبارتند از:
1- قانون حاکم بر مرحله ایجاد عقد
2- قانون حاکم بر شکل ظاهری سند
3- قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقد
3-1-قانون حاکم بر مرحله ایجاد عقد (اعتبار ماهوی قرارداد)
نظریه مربوط به حاکمیت اراده و پیروی قرارداد از قانون مورد توافق طرفین، همه مواد و مواضع قرارداد را دربر نمی گیرد و برخی از موضوعات قرارداد مانند اهلیت طرفین، تابع قانون صلاحیتدار دیگری است که قانونگذار تعیین کرده است.
در مورد قانون حاکم بر ایجاد قرارداد در قانون مدنی ایران مطلبی بیان نشده است . ماده 5 ق.م به این معنی است که به طور کلی قانون ایران باید اجرا گردد ، به جز در دو شکل اموری استثنایی که از طریق خود قانون (ماده 7 ق.م) ذکر شده باشند. با دقت در این شکل از ایجاد مقنن می توان بیان نمود که درباره اهلیت ، قانون حاکم بر مرحله ایجاد عقد قانون مورد نظر متعاقدین قرارداد است. ولی با دقت در ماده 962 ق.م مشاهده می شود که این قاعده مورد توجه مقنن صورت بی قید و شرط قرار نگرفته است. مقنن حکم استثنایی را با ذکر یک قاعده کلی را بیان می کند. به این صورت که اگر شخصی خارجی که بر اساس قانون دولت متبوع خودش جهت انجام یک فعل حقوقی اهلیت نداشته است، این فعل حقوقی را در ایران انجام دهد، چنانچه بر اساس قانون ایران بتوان او را دارای اهلیت جهت آن فعل دانست آن فرد دارای اهلیت به حساب می آید. پس باید دقت نمود که چه دلیلی سبب تجویز به این شکل مقنن ایرانی می باشد؟
به نظر می رسد دلیل این بحث، حفظ حقوق ایرانیان با پشتیبانی از آنها در برابر تبعه خارجی بدون اهلیت که با فرد ایرانی وارد روابطه حقوقی شده و معامله نموده باشد. بر این اساس در چنین مواردی اهلیت شخص خارجی بر اساس قانون ایران و نه قانون کشور متبوع فرد خارجی تعیین می شود.
اما قصد قانونگذار از حمایت از حقوق شهروندی در ماده 962ق.م این است که مفاد این بند ممکن است حاوی نواقصی باشد و در خطر تضییع حقوق شهروندان ایرانی تلقی شود. در زیر توضیحی در این باره داده شده است.
1-طبق نص صریح ماده 961 ق.م ، این قانون فقط از ایرانیانی که در داخل ایران با اتباع بیگانه غیر واجد اهلیت رابطه حقوقی برقرار می‌کنند حمایت میکند، به موجب این ماده در صورتی که فرد ایرانی خارج از ایران، با شخص خارجی که اهلیت نداشته باشد رابطه حقوقی برقراری نماید. قوانین در رابطه با او مشمول حمایت این قانونی نخواهد بود و قابل پیگیری نیست.
2- مورد بعدی ،حد اتکای قانونگذار به نتایج این حکم است. در نظر بگیرید که یک خارجی، مانند یک تاجر خارجی ورشکسته که ورشکستگی او در ایران به رسمیت شناخته نشده است، با یک ایرانی معامله می کند. حال معامله این تاجر در ایران از نظر حقوق ایران صحیح و معتبر است و عواقب این معامله در ایران اثر حقوقی خواهد داشت اما موضوع قابل بحث است ؛ استدلال و ایراد این است که این معامله به رسمیت شناخته شده توسط کشور متبوع خارجی و در این کشور و قابل رجوع و یا حتی اطلاع از قابل اجرا بودن این قرارداد در کشور دیگر یا کشورهای ثالث نیست و برای تعیین اعتبار آن، بررسی و شناخت قوانین و نظام های حقوقی کشور ثالث ضروری است که ممکن است با قوانین آن کشور مغایرت داشته باشد ، مبتنی بر قاعده مندرج در ماده 962 ق. م ایران نیست.
3-مفاد این ماده ممکن است موجب کلاهبرداری در معاملات بین المللی و باعث ضرر به ایرانیان شود. مثلاً امکان دارد شخص خارجی که هنوز به سن بلوغ نرسیده است، این موضوع را در ایران پنهان کند و با یک ایرانی در داخل ایران رابطه حقوقی برقرار کند و پس از انجام تعهدات متقابل، کناره گیری کند و طرف ایرانی متضرر ضرر و زیان شود. از سوی دیگر،آن فرد خارجی در ایران ملکی ندارد، بنابراین تا طرف ایرانی بتواند از آنها مطالبه غرامت کند. در این مورد، تصمیم مندرج در ماده 962 ق.م ایران نه فقط کمکی به شخص ایرانی ننمود، بلکه موجبات ضرر آن را هم به وجود می آورد.
3-2- قانون حاکم بر شکل ظاهری سند (اعتبار شکلی قرارداد)
در مورد شکل یا ظاهر خارجی سند، طبق قاعده با اهمیت در حقوق بین الملل خصوصی10« حاکمیت محل بر سند «شکل یا ظاهر خارجی سند مطیع قانون محل تنظیم یا ظاهر اسناد مشمول محل اجرای آنها هستند.. (الماسی، ص 196). مقنن در ماده 969 ق.م بیان می کند: «اسناد تابع قانون محل تنظیم است» ، اما حکم این ماده بیشتر به نظر می‌رسد و قانون و رویه محاکم شرایط خاصی را وضع میکند یا به عبارت دیگر دامنه آن را تعیین یا محدود می کند.ماده 1259 قانون مدنی نیز در این خصوص دادگاه های ایران اسنادی را که در کشورهای خارجی تنظیم شده است بارعایت شرایطی مطابق قانون کشور محل تنظیم می‌شناسند. بنابراین مشاهده می کنیم که بر طبق مصوبه این قانون، قانونگذار برای تشخیص تابعیت از قانون در محل تنظیم سند، شرایط دیگری را تعیین کرده است تا دادگاه های ایران آن را سند معتبری بدانند. لازم به ذکر است که شرط عدم مغایرت با قوانین مربوط به نظم و اخلاق حسنه در اسناد تنظیم شده در داخل ایران نیز دیده می شود و در این خصوص ماده 1288 ق. م بیان می کند: « محتوای سند، اگر خلاف قوانین نباشد معتبر است».
البته باید توجه داشت که قانون محل تشکیل فقط بر شکل خارجی سند حاکم است مانند زبان قرارداد، اشکالی که ارتباطی با نحوه تنظیم سند ندارد مانند قوانین. در مورد تشریفات حاکم بر قانون مقر دادگاه، در قانون محل تثبیت سند گنجانده شده است. برجسته است (الماسی، همان، ص 198).
3-3- قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقد
ماده 968 قانون مدنی ایران می گوید: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاهدین اتباع خارجی باشند و صراحتاً یا ضمناً آن را مشمول قانون دیگری قرار داده باشند». مشاهده می شود که قسمت اول ماده دارای قاعده الزامی و قسمت آخر آن اختیاری است. به بیان دیگر قانونگذار اصل انعقاد قرارداد توسط طرفین ایرانی را ، بر این می داند که در ایران منعقد می شود و طبق این ماده خواسته است، قرارداد طرفین ایرانی همواره تابع قانون ایران باشد و به نظر می رسد که طبق قسمت اول ماده، در صورتی که طرفین ایرانی باشند و برای انعقاد قرارداد در خارج از ایران اقدام نمایند ، قرارداد باید مشمول مقررات قانونی محل وقوع عقد باشد، و ایرانیانی که در خارج از کشور قرارداد منعقد می کنند حتی نمی توانند اطمینان حاصل کنند که قانون ایران قرارداد آنها را تنظیم می کند. بنابر این طرفین اتباع خارجی در ایران قرارداد ببندد و آن را مشمول قانون دیگری کند. یکی از ایرادات وارده به ماده 968 قانون مدنی و به ویژه بر برتری قانون محل انعقاد عقد این است که محدودیت اراده و تنظیم قانون مبدأ یا قانون محل اجرا در گذشته مرسوم بوده است، به ویژه در مواقعی که اراده طرفین واقعاً اهمیتی نداشته است. و یک قاعده اساسی در نظریه رد حاکمیت اراده بوده است که یکی از قوانین حاکم بر عقد، قانون محل وقوع عقد است. یکی دیگر از ایرادات حاکمیت قانون در مورد محل وقوع این است که محل وقوع عقد امکان دارد اتفاقی واقع شود. مثلاً شاید دو نفر از دو کشور متفاوت به کشور ثالثی سفر کنند و بعد به طور اتفاقی با یکدیگر قرارداد ببندند. بدون شک، قرار دادن قوانین کشور ثالث در کنترل روابط قراردادی آنها نابجا خواهد بود. می توان ادعا کرد که ماده 968 ق. م الزامی و امری است و در صورتی که طرفین نخواهند مشمول قانون کشور محل انعقاد قرارداد شوند، می توانند در مفاد قرارداد را لحاظ کنند که قانون کشوری که می خواهند به عنوان شرط در قرارداد باشد قید نمایند و این موضوع باعث می شود تا با توافق طرفین مفاد قانون خارجی بروز نماید. یکی دیگر از اشکال امری ماده 968 این است که قاعده امری در این ماده خلاف منطق حقوقی است و در روابط بین الملل اشکال ایجاد می کند. از جمله اینکه طبق مفاد این ماده، اتباع ایرانی که در خارج از کشور قرارداد منعقد می کنند، حق ندارند تعهدات ناشی از قرارداد را مشمول قوانین ایران کنند. بنابراین به عقیده بعضی از حقوقدانان راهی جز اختیاری بودن مقررات ماده 968 قانون مدنی وجود ندارد. این بدان معناست که تعهدات ناشی از قرارداد طبق اصل مشمول قانون انعقاد بوده و در صورتی که طرفین متعاهد تابعیت کشور دیگری باشند، می توانند صراحتاً یا ضمناً آن را مشمول قانون دیگری قرار دهند.
3-1-2- ماده ۴۵۶ آیین دادرسی مدنی
در این ماده آمده است: در عقود و قراردادهای بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلافی وجود نداشته باشد، طرف ایرانی به هیچ وجه نمی تواند ملزم به ارجاع اختلاف به داور یا هیأتی باشد که با یکی از آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. به عنوان جزء معامله هر معامله و قراردادی که خلاف ممنوعیت این قانون باشد، در قسمتی که خلاف قانون باشد، باط و بلااثر بوده و هیچ مبنایی و قدرتی ندارد. در کل ذکر صریح این ماده استثنای قانونی بر اصل حاکمیت، استقلال و آزادی اراده است و شاید واقعاً مقصود قانونگذار این بوده که نفع شهروندان ایرانی در قراردادهای بین المللی آنها و قبل از وقوع اختلاف و نتیجه آن رعایت شود، رخ نداده باشد، اتباع ایرانی بسته به تابعیت طرف دعوا و طرف قرارداد زیر محدودیت داور یا داوران قرار نمی گیرد. با این حال، مفهوم مخالف این ماده حاوی این مضمون است که در صورت بروز اختلاف و موضوع اختلاف، یک تبعه ایرانی می‌تواند اختلاف خود را به داور یا داوران یا وکلایی که تابعیت طرف مقابل را دارا باشد تسلیم کند دیگر بخشی از عقد است و در واقع در وهله اول در این ماده قانونگذار محدودیتی در اصل آزادی و حاکمیت اراده قائل شده و آن را محدود کرده است، یعنی به اصل اعتبار بخشیده است که وجود و تحقق شرطی را لازم دانسته است.
اراده سازنده ی عمل حقوقی است ، بنابراین عمل حقوقی زمانی محقق می شود که اراده ی باطنی وجود داشته باشد و اراده ی ظاهری منطبق با اراده ی باطنی اظهار گردد ، که در بیشتر موارد اراده ظاهری با اراده باطنی ، تطابق کامل دارد و تا زمانی که این انطباق وجود داشته باشد ، بحث از اراده ظاهری و باطنی بی فایده به نظر می رسد. ولی اگر آن چه اعلان شده است ، باید متفاوت از گذشته فرد و تصمیم او بر اساس آن باشد. مثلاً اگر شخصی قصد وقف مقداری از اموال خود را داشته باشد ولی در سند به صورت وصیت نامه نوشته شده باشد; در این فرض، آنچه اعلام شده با هدف او متفاوت است. حال این سوال مطرح می شود که چه نوع اراده ساختاری اعلام و وارد روابط اجتماعی می شود و در نتیجه به عنوان یک پدیده حقوقی (اراده ظاهری) انتظاراتی ایجاد می کند یا آنچه قبلاً در درون فرد بوده و او را تشکیل می دهد؟ نیت واقعی (اراده درونی).
قاعدتاً در اکثر موارد طرفین فقط به علت نفع خود قرارداد را بدون ابهام منعقد کرده اند و بر این اساس اکثر قراردادها کامل بوده و نیازی به توضیح ندارد، اما زمانی که توافق به دلایلی مبهم است ، لازم دارد که توضیح داده شود. ثابت شده است، در این توضیحی که نیاز است باید اراده طرفین همواره به عنوان چارچوبی برای تفسیر در نظر گرفته شود. (السون، 1385: 16). لازم به ذکر است که تفسیر قراردادها (حداقل در دعاوی) از وظایف محاکم است نه طرفین. همچنین بر این اساس آنجا که اکثر مسائل تفسیری منحصر به فرد هستند، فرآیند قضایی در حل و فصل اختلافات تفسیری نقشی جزئی دارد.
4-1- اراده باطنی و اراده ظاهری در مصر
وقتی میل درونی با بیان آن تفاوتی ندارد، پذیرش با میل درونی( اراده باطنی) یا میل بیرونی( اراده ظاهری) تفاوتی ندارد; اما اگر این دو با هم متفاوت باشند، قاعده معروف در حقوق لاتین این است که میل درونی هنجار است; زیرا در قرارداد چاپی شرطی وجود دارد که انسان در صورت پی بردن به وجود شرط آن را نمی پذیرد و مانند فردی که در هتل اقامت می کند از شرایط اقامت آگاه نیست ولی شرط انجام شده به صورت کتبی بر او در جلو دید او ظاهر است. یا به عنوان شخصی که در مورد اثاثیه منزل خود وصیت می کند و مبلمان اتاق خواب را در وصیت نامه ذکر می کند. اما اتاق پذیرایی همان چیزی است که او به دنبال آن است. تئوری جدید در این مورد متعلق به آلمان است که امیال خارجی را معیار قلمداد می کند. بنابراین، مکاتب آلمانی و فرانسوی در دکترین قرارداد از یکدیگر فاصله دارند. زیرا از نظر مسئولیت و قواعد کلی روابط حقوقی با یکدیگر تفاوت دارند. یکی از این نظریه ها به جنبه مادی اهمیت می دهد. بنابراین دیدگاه آنها ذهنی است و دومی باطن را مهم می داند. بنابراین نظر آنها شخصی است. بنابراین مکتب فرانسه اراده درونی (واقعی) را منشأ اثر در عقد می داند و مکتب آلمانی اراده خارجی را.
4-1-1- نظریه اراده باطنی11 در مصر
این نظریه از اراده مکنون در ضمیر بحث می کند؛ اما اعلام اراده، قرینه‌ای بر آن است که قابلیت اثبات عکس آن وجود دارد. پس اگر دلیلی اقامه شود که آنچه ابراز شده با اراده نفسانی فرد هماهنگ نیست،معیار اراده‌ای باطنی نیست؛ نه خارجی و اگر قاضی نتواند به اراده درونی دست یابد، از راه فرض و گمان به آن پی می برد. بنابر این اول اراده واقعی و در موقع عدم دستیابی، اراده فرضی معیار است که هر دو اراده باطنی هستند نه خارجی . اراده آزاد مختار، از غش یا اکراه یا اشتباه تاثیر نمی پذیرد.
1-نظریه حاکمیت اراده باطنی در فقه عامه
در مقابل، فقیهان حنفی، شافعی و مالکیه نظریة ارادة باطنی را پذیرفته اند. این دسته از فقیهان با تبعیت از حدیث « انما الاعمال بالنیات ...» این نظریه را اختیار کرده اند (بحرالعلوم، 1984،ص36) ابن نجیم از علمای مالکی می نویسد: « اگر بین زبان و قلب اختلاف شود آنچه در قلب گذشته است معتبر خواهد بود» ( الزرقاء،1967،ص245) شاید جانبداری فقهای مالکی از سد ذرایع و مخالفت آنان با قراردادهای صوری (حیله های فرار از ربا) براساس ملاک قرار دادن ارادة باطنی است.در مقابل، فقیهان مالکیه با تبعیت از احادیث مذکور نظریة ارادة باطنی را مطلقاً پذیرفته اند. به گونه ای که ابن نجیم در زمینة اعتبار نظریة ارادة باطنی می نویسد: اگر بین زبان و قلب اختلاف شود آنچه در قلب گذشته است معتبر خواهد بود (الزرقاء ،1967،ص352).
همچنین می توان گفت جانبداری فقهای مالکیه از سد ذرایع محصول تبعیت آنها از ارادة باطنی است و مخالفت آنها با قراردادهای صوری مانند استفاده از حیله های فرار از ربا نیز براساس ملاک قرار دادن ارادة باطنی قابل توجیه است. چراکه استفاده از ذریعه و وسیله برای ارتکاب حرام، حرام است. و اصولاً ملاک در اعمال، نیات و مقاصد درونی افراد است، نه ظواهر کردار.
4-1-2- نظریه اراده ظاهری12 در مصر
در نیمه دوم قرن نوزده، حقوقدان آلمانی نظریه اراده باطنی را موشکافی قرار دادند و نتیجه گرفتند که ارادی باطنی نمی تواند دارای اثر حقوقی باشد؛ زیرا امری پنهان در نفس آدمی است و اراده ای که منشأ اثر است، اراده در نمود اجتماعی است ، نه پنهان در ضمیر و به اراده در نمود اجتماعی جز وقتی که به زیان آید نمی‌توان تمسک کرد؛ پس به زبان آوردن معتبر است؛ چون شیء مادی که قانون بتواند به آن احاطه یابد و احکامش را بر آن مترتب سازد بدون اینکه نیازمند تجسس مکنونات نفسانی فرد باشد، همان است. قانون یک پدیده اجتماعی می باشد؛ نه نفسانی و اراده باطنی جز در عالم نفس وجودی ندارد؛ پس اگر بخواهیم در عالم اجتماعی با آن وجودی ببخشیم ضروری است در قالب مادی آن را تجسم کنیم، یعنی چیزی که بتوان آن را درک کرد. در این صورت است که معاملات ثبات می یابند و به کسی که از طریق اراده خارجی به حقیقت اعتماد کرده احساس آرامش دست می دهد؛ زیرا شناخت اراده جز از طریق اعلام آن میسر نبوده است؛ لذا بعد از آن، طرف مقابل نمی تواند به قصد درونی خود که غیر از آن چیزی است که از طریق ابراز مادی بیان نموده، استناد نماید.13
هواداران نظریه اراده خارجی روش خاصی را برای اعلام در نظر نگرفته اند لذا هر روشی در نظر گرفته شود صحیح است. اعلام گاه صریح است و گاه ضمنی و گاه سکوت یکی از ابزارهای اعلام اراده است. آنچه از نظر آنان حائز اهمیت است ، محدود به کنش نفسانی نیست و آن را در قالب پدیده ای مادی برای آشکار ساختن اراده فرد در عالم مادی بیان می کند.
اینان نمود خارجی اراده را تنها به عنوان کاشف اراده معرفی نمی کنند تا به هنگام آشکار شدن عدم تطبیق اراده باطنی با اراده خارجی از اوضاع و احوال، قابلیت اثبات عکس خود را داشته باشد؛ چرا که اگر به این مقدار اکتفا می‌کردند، با هواداران نظریه باطنی اختلافی نداشتند؛ بلکه همین نمود خارجی را عنصر اصلی اراده می دانند به گونه‌ای که قابلیت اثبات عکس آن وجود ندارد؛ لذا دعوای کسی که ادعا می کند، آنچه بیان داشته غیر از اراده و قصد اوست، مادامی که روش انتخابی برای ابراز اراده اش دلالت بر آن نماید پذیرفته نخواهد شد.14
4-2-تفاوت اراده خارجی با اراده باطنی در مصر
گاه اراده خارجی با اراده باطنی تفاوت دارد و از آن جا که سخن از دو اراده و تفاوت این دو به سخن در واقع قصد بر نمی‌گردد بلکه سخن درباره خود اراده است . تا وقتی به اراده باطنی اخذ نشود و مغایرت آن با اراده خارجی معلوم شود، این مغایرت مربوط به اشتباه صادره از متعاملی است که این اراده از وی ابراز شده است. البته هر مغایرتی بین اراده باطنی و خارجی اشتباه نیست .هازل و شخصی که آنچه را پنهان می دارد غیر از اظهارات اوست یعنی اراده مقرون به ملاحظاتی است که ابراز نشده و صرفاً در ظرف ذهن موجود است، اداره خارجی آنها با اراده باطنی ایشان بدون این که در اشتباه باشند، مغایرت دارد.یعنی در وجود آن در صحت آن. گاه اشتباه در اراده خارجی رخ می دهد. اشتباه در اراده خارجی، ناشی از مغایرت آن با اراده باطنی نیست؛ بلکه اشتباهی است ناشی از تعبیر از اراده، یعنی در اراده خارجی. سالی مثالی برای این مطلب ذکر می کند: فردی دو اسب دارد، اسب سیاه که دارای عیبی است و به همین علت می خواهد آن را بفروشد و اسبی سفید که فاقد عیب است و وی قصد فروش آن را ندارد. وقتی می گوید اسب سفید را به تو می فروشم و در واقع می خواهد بگوید سیاه، اینجا اشتباه در اراده خارجی رخ داده است ؛ولی اگر از روی خطا گمان کند اسب سفید معیوب است و بگوید اسب سفید را به تو می فروشم؛ اشتباه در اراده باطنی رخ داده است. قانون آلمان عقد را در هر دو صورت قابل ابطال می داند( سالی ، ص ۱۱ ،ص ۳۵۹)
4-3- موضع قانون جدید مصر در اراده باطنی و ظاهری
بیان گردید که قانون جدید از منظر سنت قانون قدیم مبنی بر اراده باطنی و ظاهری خارج شده و برای تثبیت معاملات به نظریه اراده خارجی متمایل شده است. به عبارت دیگر، قانون آلمان اراده خارجی را به بردگی نمی کشد و اگر بتوان گفت که حقوق آلمان با استفاده از نظریه اراده داخلی، نظریه اراده خارجی را به کمال رساند، می توان گفت که نظریه قانون جدید اراده باطنی را با نظریه ارادی خارجی بازسازی کرده است.
موضوع تبعیت عقد از قصد، در فقه اهل سنت نیز مطرح شده، اکثریت آنها اصالت را با قصد باطنی دانسته اند. حنفیه و حنابله و مالکیه بر این نظر هستند (کاشانی ،1406،ص231)
بند ۲ ماده ۱۵۰ قانون مدنی مصر نیز ارادة باطنی را می پذیرد و می گوید: « اما اذا کان هناک محل لتفسیر العقد، فیجب البحث عن نیة المشترکة للمتعاقدین دون الوقوف عند المعنی الحرفی للالفاظ».
مطابق این ماده، اگر متعاقدین بر امری توافق کنند، ولی آن را با عبارتی واضح بیان نکنند و ارادة ظاهری با ارادة باطنی متعارض شود، باید عقد را صحیح دانست و نباید به ارادة ظاهری توجه شود و تفحص برای کشف ارادة باطنی لازم است (سنهوری ،1998،ص677).
اعلام اراده، خواه صریح باشد یا ضمنی و خواه اتکا به اراده خارجی داشته باشد یا باطنی، پس از آگاه شدن طرف مقابل از آن تأثیر خواهد کرد. در ماده ۹۱ قانون مدنی جدید آمده است« اثر اعلام اراده زمانی نافذ می شود که اعلامیه به اطلاع طرف مقابل برسد و دریافت اعلامیه فرضی بر اخطاریه است. مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن وجود داشته باشد.». مانند این ماده قانونی در قانون مدنی قدیم وجود نداشت. برای روشن شدن مطلب باید بین وجود فعلی اعلام و وجود قانونی آن تفکیک کرد. اعلام به مجرد صدور از طرف قرارداد وجود فعلی پیدا میکند؛ ولی وجود قانونی آن جز وقتی که به اطلاع طرف مقابل برسد حاصل نمی شود. و ملاک وجود قانونی اعلام است؛ زیرا آثار حقوقی تنها بر آن مترتب است و این همان معنی مورد نظر از موثریت اعلام است.
پس اگر اعلام، ایجاب باشد اثرش تنها پس از وصول به طرف مقابل ظاهر می شود. به عبارتی، ایجاب، از زمان اطلاع، ایجاب محسوب می‌شود و موجب نمی‌تواند از آن عدول کند و قبل از اطلاع قابل، عدول جایز است. البته مفهوم این کلام آن نیست که پس از اطلاع، موجب حق عدول ندارد و ایجاب ملزمه است؛ بلکه رجوع از آن قبل از الزام جایز است و برای اینکه ایجاب الزام آور شود، ضروری است شرایطی را دارا باشد که بیان خواهد شد.
5- نشانه های پذیرش نظریه باطنی در فقه امامیه
در بعضی از روایات قراردادهایی که به مقصود فرار از ربا انعقاد گردیده در مورد آنها قصد حقیقی جهت معامله کردن موجود نبوده و تنها الفاظ در آنها کارکرد داشته اند، به صورت درست پذیرفته شده اند و نیز به مفهوم ظاهری الفاظ عمل شده است 15.
همان گونه که بیان شد بر اساس این نظریه الفاظ ایجاب و قبول نشانه ای مطلق بر قصد طرفین هستند. تعدادی از فقیهان در فقه امامیه بیان به این شکل را در مواقعی پذیرفته‌اند. برای مثال ادعا شده است در معاملاتی مانند اجاره و بیع فقیهان هم نظرهستند که پس از اظهار عبارات روشن و صریح به وسیله کسی که معامله انجام می دهد ، ادعای اینکه اراده باطنی وی با معنای ظاهری ذکر شده مطابقت نداشته پذیرفته نمی شود(سبزواری،ص199).
از میان فقهای عامه ، نظریه اراده ظاهری را شافعی مورد پذیرش قرار داده است(شافعی،1400،ج3 ص75) بسیاری از فقها الفاظ را فقط وسیله و ابزاری دانسته‌اند که قصد درونی را بنمایاند(فیض کاشانی،ج3،ص68) و حتی آن دسته از فقها که ظاهراً منشاء ایجاد تعهدات را کلمات می دانند، تصریح کرده اند که چون الفاظ بر اراده باطنی دلالت می‌کنند ،وجودشان لازم دانسته شده است(عاملی،ج11،ص397).
برخی هم در مورد تعیین میزان مهریه بیان نموده اند در جایی که نامزدها به مهری تراضی می کنند ولی به خواهش زن و کسان او در عقد مبلغ بیشتری را می‌آورند، مهر ذکر شده را معتبر می دانند(طوسی،ج4،ص291) ولی دیگران بر او خرده گرفته‌اند که اعتبار لفظ به سبب دلالت آن بر اراده گوینده است و کلامی که معنای آن اراده نشده است التزامی به وجود نمی آورد(نجفی،ج31،ص37) مستند نظریه اراده ظاهری نیز روایت « انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» می باشد(حرعاملی ،حدیث4،ص376).
حصر و اطلاق این روایت دلالت دارد بر اینکه الفاظ تمام اثر را دارند و نقشی برای قصد باقی نمی ماند ،با تأمل بر نظرات مزبور این چنین برداشت می شود که بیان ذکر شده به قرینه ابتدای روایت16 بر این بیان اشاره دارد که تا مذاکرات اولیه به مرحله انشا نرسیده باشند تعهدی تشکیل نمی شود و مقصود از لفظ امری است که بر قصد انشاء دلالت می کند و فقط موارد صیغه های لفظی را شامل نمی شود. لکن با دقت در این گونه قراردادها درمی‌یابیم که جهت17 و غرض با قصد واقعی خلط شده است، زیرا در این نوع از معاملات طرفین برای فرار از ربا انجام معامله را قصد می کنند، از این‌رو الفاظ این گونه قراردادها همان قصد واقعی را بیان می‌کنند و از اراده باطنی تخلفی صورت نگرفته است(قشقایی،پیشین،ص88).
مع الوصف به نظر می‌رسد که در حقوق اسلام اصل بر اراده باطنی باشد، چرا که اولاً با عنایت به اینکه قاعده «العقود تابعه القصود » از یک سو از پشتوانه اخلاقی بهره مند بوده و از جهتی دیگر مستقیماً در مورد مورد بحث تصمیم کلی می گیرد، هیچ دلیلی وجود ندارد که بتوان به راحتی نسبت به مقابله آن اقدام کرد، چون قوت تصمیمی که به عنوان یک قاعده کلی در موضوع معرفی می شود، بیشتر از حکمی است که به صورت غیر مستقیم از جاهای دیگر به دست آمده است (همان،ص88). در واقع می توان گفت که این قاعده بر قواعد دیگر در استناد بر اصالت اراده ظاهری حکومت دارد.
ثانیاً از سوی دیگر ادله‌ای هم که برای نظریه ی اراده ظاهری به آن اشاره کردیم، خالی از اشکال نیست که محل آن گذشت. ثالثاً با توجه به مسلم بودن حجیت اصاله الظهور که یکی از اصول لفظی در میان عقلاء می باشد و اسلام هم با آن مخالفت ننموده است و مبنای حجیت آن بنای عقلاء می باشد و به این معنا است که این یک امر قطعی است که سیره ی عملی اهل محاوره و بنا عقلاء بر آن است که بیان کننده برای درک مقصود خود به ظاهر گفتار خود تکیه و اعتماد می کند و لزوم بیان صریح در نیت خود نمی بیند و چه بسا با آن منافات داشته باشد.(مظفر،ج2،ص130). بنابراین از آن فهمیده می شود که این اصل برای کشف از اراده باطنی متکلم مورد استفاده قرار می گیرد(هاشمی شاهرودی،ج1،ص86) از این رو تقدم رتبه ی اراده باطنی بر آن مسلم بوده است، از سوی دیگر اصل بر تطابق اراده اعلامی با اراده باطنی است ، معنای آن به این صورت است که کلام با مراد متکلم و مقصود شخص مطابق باشد. بنابراین از همراه شدن این اصل با اصل اراده باطنی پی به این موضوع می بریم که کلمات و نمادها نشانه های ثابت قصد و نیت درونی هستند و وقتی تصویر و ظهورکلمات تقویت می یابد، دیگران می توانند در برابر آن مقاومت و مخالفت کنند.
هم چنین پیروان این روش، برای درک مقاصد گوینده، مبتنی بر عمل به ظاهر کلام او و شناخت آن است، بنابراین ظاهر، دلیلی برای گوینده در برابر شنونده است. او مسئول ظاهر خود خواهد بود، و مخالفت او به عنوان دلیلی برای حضار علیه گوینده خواهد بود که اگر سخنی علیه گوینده گفته شود باید به آن متهم شود. و با او مخالفت کنند.بدین جهت شخص به آثار اقرارش اخذ و محاکمه می شود، البته به شرط آنکه قرینه‌ای بر خلاف مراد متکلم نباشد که مراد متکلم را به معنای دیگری سوق دهد.
با این توضیحات مشخص می شود که ادعای خلاف معنای ظاهر الفاظ متکلم پذیرفته نمی شود و طبق قاعده باید در صورت بروز اختلاف بین اراده باطنی و آنچه که اعلام شده باید تفسیر را بر مبنای اراده ظاهری و طبق الفاظ بیان شده انجام داد ولی با توجه به تقدم و برتری داشتن دلیل بر اصل که در اینجا قاعده« العقود تابعه القصود» به عنوان دلیل اراده باطنی ارائه شده است، می توان گفت که در اینجا اعتبار و ارزش با دلیل بوده و بر اصول لفظی و حجیت آن برتری داشته و بر آن مقدم می شود. شاید بتوان گفت که بین اصل مذکور و اصالت حجیه الظاهر منافاتی نباشد چون دومی صغروی و اولی کبروی است؛ یعنی ما به اراده باطنی طرف راهی نداریم مگر از طریق الفاظ و حجیت ظواهر الفاظ. هم میگوید همین ظاهر را گوینده اراده کرده و اصل مذکور هم می گوید عقد طبق همین اراده واقع شده است.
6- دلایل اختلاف نظر در حاکمیت اراده باطنی یا اراده ظاهری
از دیرباز در حقوق ایران در مورد حاکمیت اراده باطنی یا اراده ظاهری اختلاف نظر وجود داشته است. در این گفتار به طور مختصر به دلایل موافقان و مخالفان و نظریه ای که ترجیح داده شده می پردازیم.
با جمع بندی مستندات گرداوری چنین بنظر می رسد که نسبت میان اراده ظاهری و باطنی متحول شده است، در حالیکه در شکل فقهی(مشترکا بین ایران و مصر)، اراده درونی در بند مقولات شکلی است و علت غایی عمل حقوقی بدون توجه به اراده واقعی افراد، با توجه به قالب آنها مورد قضاوت قرار می گیرد.لذا با توجه به ضرورت های اجتماعی در نتیجه دیدگاه های جدید، اصل حاکمیت اراده مطلق در حقوق شکل گرفت که هیچ اهمیتی برای ظاهر قائل نبود و تنها عنصر سازنده را اراده اشخاص می دانست. پس از آنکه نادرستی و ناکارآمدی و افراطی بودن این دیدگاه نیز به مرور زمان آشکار گردید، گرایش جدیدی نسبت به شکل گرایی و از جمله توجه به اراده ظاهری پدیدار شده است که با تکیه بر عقلانیت مبتنی بر تجربه واقع گرا، اهداف اصیل و عالی عدالت، نظم و امنیت و در یک کلمه سعادت بشری را از طریق تعیین و تعقیب هدف های نزدیک و میانی ارشادی و حمایتی دنبال می کند و می کوشد که با بها دادن به شکل و ظاهر اراده، کارکردهای متنوع حمایتی و ارشادی، اراده فردی را از یک سو در برابر خطرات ناشی از رفتار و تصمیم خود فرد فاعل عمل حقوقی و نیز رفتار و تصمیم دیگران محافظت کند و آن را از اشتباه و ناآگاهی به معامله معارض،تدلیس و تقلب، اکراه و غبن و مانند آن مصون می دارد و از سوی دیگر با هدایت و ارشاد این اراده در چهارچوب سیاست ها و برنامه های عمومی و کلان اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی دولت ها، تصمیمات و رفتارهای عقل و ارادهی فردی را سازگار با مصالح و منافع اجتماعی و یا الاقل نامتعارض با آن سازد. بنابراین در این رویکرد، نه اراده ظاهری، تنها سازنده عقد است و نه محکوم تمام و کمال اراده است، بلکه یاری گر و همراه یکدیگرند تا منافع مرزی و جمعی اعمال حقوقی محقق می گردد.
6-1- دلایل پذیرش نظریه حاکمیت اراده باطنی در حقوق ایران
برای دستیابی به مبانی نظریه حاکمیت اراده باطنی در فقه امامیه می بایست است که آیات، روایات و اقوال فقها مورد تأمّل و مداقّه قرار گیرد. از مطالب طرح شده در مباحث قبل، به این نتیجه می رسیم که در اکثر نظام های حقوقی، از جمله فقه شیعه ارادة باطنی بر ارادة ظاهری مقدم شده است .تقدیم ارادة باطنی، به صراحت در مواد قانونی غالب کشورها به عنوان یک قاعدة تفسیری، تقدیم ارادة باطنی لازم شمرده شده است. ولی در قانون مدنی ایران، قواعد تفسیری، از جمله قاعدة مذکور به صراحت نیامده است، هرچند با تحلیل مواد پراکنده قابل اثبات است. به همین سبب ضرورت دارد ترجیح ارادة باطنی در زمان تعارض، به طور روشن و شفاف مقرر گردد تا آرای متعارض صادر نشود.
در قرآن کریم گفتارها و رفتارهای آدمیان مبتنی بر شاکله روانی و فکری آنهاست« قُل کُل یعمل عَلی شاکلته» (اسراء /84) شاکله روانی و فکری هر انسانی شکل دهنده نیّت و قصد باطنی اوست که به وسیله گفتار یا رفتار کشف و آشکار می گردد. در روایات نیز به این معنی تصریح شده است؛ چنانکه رسول اکرم (ص) می فرماید:«انّما الاعمال بالنّیّات و إنما کل امری مانوی » یعنی همانا اعمال وابسته و برخواسته از نیّت است و برای هر انسان همان است که قصد نموده است؛ به تعبیر دیگر، قصد و اراده باطنی شکل دهنده و سازنده هر عمل آدمی از جمله عمل حقوقی است ؛ همچنین در خبر منقول از امام سجاد (ع) آمده است که آن حضرت فرمود:« لاعمل الانبیه» یعنی هیچ عملی بدون نیّت پذیرفته نمی شود(نقیبی، 1384: 182).
در آثار فقهی آراء و انظاری مشاهده می شود که بیانگر پیروی برخی از فقها از نظریه حاکمیت اراده باطنی است، مرحوم علّامه حلّی(به نقل نقیبی،1384: 183) از در زمینه نکاح موقّت در صورت حمل به ذکر مدّت در آنها می نویسد: » از آنجایی که عقد دائم مقصود عاقد نمی باشد؛ لذا منعقد نمی گردد «یعنی اراده باطنی سازنده عقد نکاح به شمار می آید؛ همچنین محمد بن علّامه حلّی «فخیر المحقّقین»( به نقل نقیبی،1384: 18) در شرح نظر علّامه حلّی می نویسد:« عاقد عقد دائم را قصد ننموده؛ لذا منعقد نمی گردد؛ زیرا عقود تابع قصود هستند» مرحوم شیخ مفید (ره) (به نقل نقیبی، 1384: 183)در کتاب المقنّعة صرف تراضی متعاقدین را در انعقاد عقد کافی می داند؛ لذا می توان ایشان را از جانبداران نظریه حاکمیت اراده باطنی در میان فقهای متقدم به شمار آورد(همان: 18).
اینکه بدون ابراز به هیچ قصدی نمی توان پی برد نکته ای است که طرفداران دیدگاه اول به آن بی اعتنا مانده یا حداقل آن را درک نکرده اند. اراده باطنی تا وقتی که ابراز نشده، علی الاصول، فاقد هرگونه اثر حقوقی است و دقیقا به همین دلیل است که ماده 191 ق.م مقرر می دارد:« عقد محقّق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»؛ زیرا اگر لفظ، اشاره یا داد و ستد به عنوان مبیّن اراده باطنی بیان نگردد و به عبارت دیگر شرط تأثیر قصد تحقّق نیابد، در واقع چیزی که در عالم ثبوت (اعتبار) وجود یافته داخل در عالم واقعیت و مادّی نگردیده تا بتوان آن را اثبات نمود.
در طرد نظریه (اراده ظاهری) می توان ماده 193 که مقرر می دارد:« انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبیّن قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» اشاره نمود؛ زیرا اگر به موجب نظریه اراده ظاهری می توان لفظ را تعبیر و آن را مبنای تفسیر قرار داد؛ چگونه می توان عمل یا طبق ماده192» اشاره « را مبنای تفسیر در نظر گرفت و یا اینکه قسمت اخیر ماده 339 ق.م که مقرر می دارد:« بیع ممکن است به داد و ستد واقع شود» را مبنا قرار داد. بدیهی است که تفسیر داد و ستد از عهده معتقدین به نظریه اراده ظاهری خارج خواهد بود(السان، 1385: 26).
اولین شرط از شرایط اساسی معاملات، اراده می باشد که همان قصد و رضای طرفین است.مطابق ماده ۱۹۱ قانون مدنی تحقق عقد به قصد انشاء است به شرطی که ابراز شود. بنابراین آن چه عقد را می سازد اراده باطنی طرفین است مشروط بر این که ابراز و اظهار شود.منظور از اراده ای که در ماده ۱۹۱ قانون مدنی به عنوان عامل تحقق بخش عقد از آن یاد شده است، اراده درونی و واقعی است نه اراده ظاهری و صوری.
فقدان قصد موجب بطلان عقد است (ماده ۱۹۱ قانون مدنی)
فقدان رضا موجب عدم نفوذ است (ماده ۲۰۹ قانون مدنی)
قصد انشاء در ماده ۱۹۱ به معنای نیت ایجاد عقد است یعنی اراده باطنی یا درونی.
معامله انسان مست و بی هوش به دلیل فقدان قصد باطل است (ماده ۱۹۵ قانون مدنی)
به تصریح ماده ۱۹۱ قانون مدنی، برای محقق شدن عقد، اراده باید اعلام شود بنابراین سکوت به تنهایی کافی نیست مگر همراه با قرینه باشد.
هنگام تغایر بین اراده باطنی (واقعی) و ظاهری (انشایی)، عقد تابع اراده باطنی است. پس آنچه عقد را می سازد قصد انشاء است و اعلام اراده فقط شرط ایجاد عقد است. با وجود این، برای حفظ نظم در معاملات، ملاک تشخیص اراده افراد همان الفاظ است، مگر این که خلاف آن ثابت شود. اعلان اراده، شرط ساختن عقد است (ماده ۱۹۱ قانون مدنی).
6-2- دلایل پذیرش نظریه حاکمیت اراده ظاهری در حقوق ایران
نظریه حاکمیت اراده ظاهری نیز، طرفداران زیادی دارد. با امعان نظر در برخی روایات و استقراء در آرای فقهای امامیه به راحتی می توان به جایگاه و اهمیت این نظریه دست پیدا کرد.
از برخی روایات چنین استظهار می شود که ملاک در ایجاد عمل حقوقی اراده ظاهری است؛ چنانکه ابن بکیر از امام صادق(ع) نقل می کند که آن حضرت فرمود:» إنّ سمّی الأجل فهو متعة، و إن لم یسمّ الأجل فهو نکاح بات «یعنی اگر در عقد نکاح منقطع مدّت تعیین و تصریح شود آن عقد نکاح منقطع خواهد بود و الّا عقد نکاح دائم می باشد؛ اگرچه قصد باطنی متعاقدین، عقد نکاح موقت بوده باشد؛ ولی از آنجایی که به مدّت اشاره نشده است عرف آن را دائم تلقی می کند و فقها نیز بر اساس این روایت به استناد حاکمیت اراده ظاهری، عقد نکاح را در فرض مذکور دائم دانسته اند.
مرحوم نائینی(به نقل از نقیبی، 1384: 180) در تبیین حاکمیت اراده ظاهری می نویسد: « تردیدی نیست که نیت صرف در عقود و ایقاعات منشأ ایجاد هیچ گونه اثری نمی باشد؛ بلکه آنچه که مراد متعاقدین یا یکی از آنها است، باید با آنچه که وسیله ایجاد مقصود و مراد است انشاء گردد». مؤلّف عناوین الاصول در این زمینه می نویسد:« استقرای تام در فقه از این معنی حکایت می نماید که نیّت صرف بدون آنکه گفتار یا عملی بر آن دلالت داشته باشد فاقد اعتبار می باشد». مرحوم محقّق حلّی (به نقل از نقیبی، 1384: 180)در کتاب شرایع الاسلام در زمینه ارزش اراده ظاهری می نویسد:« عقد بیع بدون قبول و ایجاب منعقد نمی شود اگرچه علامت رضایت موجود باشد و چنانکه امکان سخن گفتن برای انعقاد و بیع نباشد اشاره کافی است».
شهید اول(به نقل از نقیبی، 1384: 180) نیز در تعریف انشاء می نویسد:« الانشاء هو القول الذی یوجد به مدلوله فی نفس الامر» یعنی انشاء با گفتار تحقّق پیدا می کند و مدلول تحقّق آن نیز نفس الامر می باشد؛ یعنی الفاظ عقود و ایقاعات موجد آن پدیده اعتباری در افق واقع بوده و آثار عقد یا ایقاع بر آن مترتب می گردد (نقیبی، 1384: 180)
با امعان نظر در سیره عقلا در میابیم که عقلا گفتار و رفتار معاملی افراد را معیار در تحقّق معاملات دانسته و بر آن آثار بار می کنند و خویشتن را به تعمّق در کشف اراده باطنی متعاملین ملزم نمی دانند و عرف حاکم بر روابط اقتصادی تجّار، اراده ظاهری را اساس و مبنای تخصص اعمال حقوقی میداند؛ بنابراین سیره عقلا و عرف خاص از منابعی هستند که به استناد آن می توان به ملاک بودن آن اراده ظاهری اذعان نمود(همان: 181).
شواهد این نظریه در ق.م ایران عبارت است از :
1-ماده 191 ق.م که مقرر می دارد:« عقد محقّق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چییزی که دلالت بر قصد کند».
2-ماده 194 ق.م که مقرر می دارد:« الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد؛ به نحویکه احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصید انشاء او را داشته است ؛ والّا معامله باطل خواهد بود».
ماده 224 ق.م مقرر می دارد:« الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه ».
به عنوان جمع بندی می توان گفت، معنایی که انسان متعارف از یک سند (یا هر سخن دیگر) می توانید دریابد دقیقا مساوی با معنای لغوی الفاظ آن سند (یا سخن) نیست. معنای لغات، موضوع فرهنگ لغت ها و دستور زبان است ؛ اما معنای سند چیزی است که عرفاً طرفین استفاده کننده از آن کلمات در برابر زمینه مربوط در نظر داشته اند . ممکن است زمینه به تنهایی نتواند عقل عرفی را قادر سازد تا میان معانی مختلف واژه ای مختلف را برگزیند؛ اما (همانگونه که در زندگی روزمره اتفاق می افتد) می تواند عقل عرفی را قادر به فهم این قضیه نماید که طرفین به هر دلیلی باید ازالفاظ یا نحو غلط استفاده نموده باشند.
این قاعده که الفاظ باید محکوم به معنای طبیعی و روزمره شان شوند منعکس کننده این امر عقلایی است که ما به آسانی نمی پذیریم، خصوصاً در اسناد رسمی؛ از طرف دیگر چنانچه از زمینه(قرارداد) نتوان نتیجه گرفت که باید خطای زبانی صورت گرفته باشد، قانون قضات را مجبور نمی کند معنایی را به طرفین منتسب نمایند که طرفین آشکارا آن را اتخاذ ننموده اند. لرددپیلوک(به نقل ازمعتمدی، بی تیا) این نکته را با بیان مطلب زیر نیروی بیشتری بخشید:« چنانچه تحلیل تفصیلی معنا شناختی و نحوی الفاظ یک قرارداد تجاری منجر به نتیجه ای شود که ناقض عقل سلیم تجاری است، باید از عقل سلیم تجاری پیروی نمود (نه از تحلیل لفظی) » (معتمدی، بی تا: 5).
می توان این گونه نتیجه گرفت، از آنجایی که عقد تابع قصد است، باید هرگونه تلاشی جهت احراز قصد واقعی طرفین صورت گیرد. الفاظ فقط مبیّن قصد هستند و چون الفاظ حقوقی هر یک بار معنایی خاصی دارند نمی توان از مردم انتظار داشت تمامی اصطلاحات حقوقی را به درستی و در جای خود به کار ببرند. به وفور در پرونده ها دیده می شود طرفین معامله در دادگاه حاضر می شوند و ادعا می نمایند به استناد سندی با توافق یکدیگر معامله را فسخ نمودیم، در حالی که منظور ایشان اقاله است و فسخ عملی یکجانبه است اگر قرار بر این باشد که صرفاً به الفاظ نگاشته شده دقت نماییم باید سند ادعایی را بی معنا و فاقد اثر حقوقی بدانیم؛ حال اینکه این امر به دور از عدالت و انصاف قضایی است؛ زیرا قاضی به سادگی در میابد که این فرد عامی درکی از تفاوت حقوقی فسخ و اقاله نداشته است؛ لذا باید به قصد باطنی آنها ترتیب اثر دهد. می توان قائل بر این بود که در مقام تفسیر قرارداد، هنگامی که تزاحم اراده پیش می آید، ابتدا به الفاظ نگاشته دقت می نماییم اگر بر قاضی محرز شود که قصد واقعی طرف یا طرفین چیزی غیر از الفاظ نگاشته شده بوده است، باید قصد واقعی را مقدّم بدارد. اینکه چگونه می توان در برابر الفاظ نگاشته ادعایی خلاف را ثابت نمود بحثی است مربوط به ادلّیه اثبات دعوا و جای بررسی آن در این نوشتار نیست؛ آنچه مربوط به این بحث است این است که ما معتقد باشیم آنچه که اهمیت دارد قصد واقعی طرفین است؛ حال اگر الفاظ نگاشته شده با قصد واقعی در تعارض باشد مدعی تعارض حق دارد خلاف آن را ثابت کند؛ اگر ثابت نمود قصد واقعی حکومت می یابد و اگر نتوانست با ادلّه قانونی قصد واقعی را ثابت نماید، الفاظ به عنوان مبنا همچنان به قوت خود باقی خواهد ماند.
نتیجه گیری
در زمینه حاکمیت اراده دانشمندان و صاحب نظران علم حقوق نظریات مختلفی ابراز نموده اند و پس از مطالعه و بررسی مشخص گردید که اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد تأثیر و نقش اساسی دارد و اگر محدودیت هایی بر آن بار شده است به لحاظ مصالح و منافع اجتماعی بوده است و گاهی از اوقات هم این محدودیت ها در جهت رعایت غبطه خود افراد و حفظ حقوق و حرمت انسانی و حقوق اجتماعی آن ها بوده است. به عنوان مثال می توانیم بگوییم همچنان که اعتقاد به اصل آزادی و حاکمیت اراده را داریم و معتقد هستیم که این اراده افراد است که باید حاکم باشد و اعمال، رفتار و کردار انسان در راستای آن ظهور و بروز پیدا کند و منشاء آثار باشد، امّا بر اساس ضرورت ها و نیازهای اجتماعی در مواردی که مخالف با اخلاق حسنه و نظم و عفت عمومی باشد و یا اینکه در مواقعی که آزادی اراده و حاکمیت اراده در مواردی از قبیل روابط کار و کارگری باعث سلطه و استبداد یک طرف بر طرف ضعیف می شود و این نه تنها آزادی اراده طرف ضعیف را تأمین و حمایت نمی کند، بلکه اراده او را زایل می سازد، می طلبد که قانونگذار و مسئولین اجرای قانون در این حوزه وارد عمل شده و از حدوث این وقایع جلوگیری نمایند. امّا این موارد استثنایی هستند و اصل بر آزادی و حاکمیت اراده است و به نظر اینجانب امور استثنایی را باید محدود نمود و نه تا آنجایی آن ها را پررنگ و اهمیت ساخت که اصل را به فراموشی سپرده و از اجرای چنین اصل مهم و زیربنایی چشم پوشی گردد. با این وجود باید بپذیریم که امروزه حکومت واقعی با قانون است و آزادی اراده ها دارای مرزهای زیادی است.
منابع
حرعاملی،محمدبن حسن،1412، وسایل الشیعه، جلد20، بیروت، دارالاحیاء تراث العربی، بی تا
الزرقاء، مصطفی احمد، 1387، مدخل الفقهی العام، دارالفکر، جلد3، دمشق
سالی ،اعلام اراده،نظریه العقد
سبزواری،عبدالعلی ،1413ه ق، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، موسسه المنار، جلد30،قم
سنهوری، عبدالرزاق احمد،1998، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت: منشورات الحلبیه الحقوقیه.
سنهوردی عبدالرزاق احمد،۱۳۸۲، دوره حقوق تعهدات: ترجمه الوسيط في شرح القانون المدنى الجديد قم: نشر دانشگاه قم،
طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن،1387، المبسوط فب فقه الامامیه، المکتبه المرتضویه لاحیاء الاثار الجعفریه، جلد8، تهران
عاملی، زین الدین به علی بن محمد، 1419ه ق، فوائد القواعد، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، جلد1
فیض کاشانی،ملا محسن، بی تا، مفاتیح الشرایع، بی جا، جلد1
قشقایی، حسین، 1378، شیوه تفسیر قرارداد های خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوقی معاصر، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی،جلد1،قم
کاسانی ،1406،ص231
الماسی، نجادعلی، 1400،تعارض قوانین، مرکز نشر دانشگاهی، ویراست دوم.
مظفر،محمدرضا،1387، اصول فقه، ترجمه و شرح عباس زراعت و حمید مسجد رائی، حقوق اسلامی، جلد3،قم
معتمدی ،جواد،تاثیر زمینه گرایی در تفسیر قرارداد، بی تا
نجفی،محمدحسن بن باقر، جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، ناشر داراحیاء التراث العربی، جلد29، بیروت
نصیری، مرتضی، 1370،حقوق چندملیتی، نشر دانش امروز، چاپ اول
نصیری، مرتضی، 1383،حقوق تجارت بین الملل ،ناشر امیر کبیر
نقیبی، سید ابوالقاسم،1384، نظریات حاکمیت اراده ظاهری و باطنی در حقوق اسلام و ایران، فصلنامه برهان و عرفان، شماره3
هاشمی شاهرودی،محمود،1417ه ق، بحوث فی علم الاصول، موسسه دایره المعارف فقه الاسلامی بر مذهب، جلد7، قم
[1] - دانشجوی دکتری، گروه حقوق خصوصی، پردیس علوم و تحقیقات خوزستان، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران / دانشجوی دکتری، گروه حقوق خصوصی، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
[2] - استادیار، گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران (نویسنده مسئول). dr.hassanheidari3957@gmail.com
[3] - استادیار، گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران.
[4] . Loid’ autonomie & Party autonomy
[5] . Loi du live de conclusion
[6] . Huber
[7] . به لاتینی “Locus regit actum” نامیده می شود.
[8] . Saviny
[9] . Story
[10] . Locus regit actum
[11] . volinte interne
برخی از منابع اصلی: سال، اعلام اراده ؛ بنکاز،تکمله پوردی،ج۲، دینوز، التزامات،ج۱،پلنیول و ریزرو اسمن،ج۱؛دیرکس(Dereux)، مقاله‌ای در تفسیر اعمال حقوقی،۱۹۰۵ و مقاله ای از وی در مجله انتقادی،۱۹۰۱؛مقاله استاد مینیل(Meynial) درباره اعلام اراده در فصلنامه قانون مدنی ،۱۹۰۲،ص۵۴۵-۵۷۳؛مقاله استاد هوریو(Hauriou)و استاد ژیلیوم دی بیزن(Guillaume de Bezin)، اعلام اراده در حقوق اداری فرانسه، فصلنامه قانون مدنی،۱۹۱۳،ص۵۴۳-۵۸۶؛مولف،نظریه العقد،ص۱۵۰به بعد؛دکتر حلمی بهجت بدوی بیک،اصول تعهدات،ص۸۲به بعد، دکتر احمد حشمت ابو ستیت بیک،نظریه التعهد،ص۷۰ به بعد.
[12] . volonte external,declaration de volonte
[13] . قانون آلمان از حقوق آلمان تاثیر پذیرفته و تا حد زیادی به نظریه اراده خارجی استناد کرده است همینطور قوانین انگلیس این نظریه را بر بسیاری از فروض منطبق کرده‌اند(ر.ک:جنس،م۷۷۷). اما در حقوق اسلامی هرچند بر طبق قاعده اراده حقیقی طرفین معتبر است، ولی فقیه آن در بسیاری از فروز ظاهر الفاظ متعامل را اخذ کرده و معانی نهفته در زمین آنها توجه نکرده اند به شاید همین نکته تفسیر گر تحلیل دقیق برخی از عبارات و الفاظ و تعامل زیاد ایشان در شرح معانی عبارات باشد از این رو این امر از سوی ایشان بها دادن به الفاظ تفسیر نمی‌شود و غلبه ارادی خارجی بر باتری است افزون بر اینکه عمر وجود دارد که شوخی و جدی آنها امری جدی تلقی می گردد یعنی اراده خارجی به طور حکم بر اراده باتری در امور غلبه دارد که عبارت است از ازدواج و طلاق و آزادسازی بنده(التلویح و التوضیح،ج2،ص787)
[14] . طرفداران اراده خارجی، ارادی باطنی را به کلی به فراموشی نسپرده اند. اینان شرط کرده‌اند که در پس هر تعبیر لفظی باید اراده باطنی وجود داشته باشد؛ ولی اضافه می کنند که آن مقدار از اراده باطنی دارای اثر حقوقی است که در اراده ظاهری ابراز گردد(volonte de declarer)؛ پس کسی که اراده خود را با کتابت اظهار میکند، منظورش این نیست که به معانی ظاهری آن جهت ایجاد یک اثر حقوقی اخذ شود بلکه قصد اثربخشی را پس از امضا دارد، حتی بیشتر اوقات، بعد از تسلیم سند مکتوب یا بعد از ارسال آن این قصد ایجاد می شود. بدین ترتیب، اعمال کودک یا مجنون می تواند به عنوان پدیده ای مادی که تعبیری از اراده اوست، محسوب شود؛ زیرا این دو فاقد اراده اند؛ لذا صحیح نیست که گفته شود وی قصد کرده که اراده اش را با این پدیده ظاهری آشکار نماید تا اثر حقوقی را ایجاد کند(ر.ک:مواد۱۲۷و۱۲۸از پیش نویس مقدماتی؛وون تور،Von Tuhr،ص۱۳۲؛سالی،اعلام اراده،ص۲)
ضروری است اراده خارجی از وجودی حقیقی برخوردار باشد و لذا اراده مکتوب اگر متقلبانه باشد، از وجود حقیقی برخوردار نیست و الا موجود تلقی می شود حتی اگر به شخصی غیر از فرد مورد نظر ابراز شده باشد؛ مانند ابراز اشتباهی به شخصی که همنام فرد مورد نظر است.(ون تور،ص۱۳۶،مقاله دکتر الشتبی، ص۸۴، شماره ۷۵)
تمییز بین اراده باطنی و خارجی از نتایج عملی محدودی برخوردار است و این نتیجه وقتی ظاهر می‌شود که بتواند دلیلی بر اینکه اراده خارجی با ارادی باطنی همخوانی ندارد ارائه کرد که اثبات این امر نیز بسیار نادر است.
[15] . مُحَمَّدُ بْنُ اَلْحُسَيْنِ اَلرَّضِيُّ فِي نَهْجِ اَلْبَلاَغَةِ عَنْ عَلِيٍّ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ فِي كَلاَمٍ لَهُ أَنَّ رَسُولَ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ قَالَ لَهُ: يَا عَلِيُّ إِنَّ اَلْقَوْمَ سَيُفْتَنُونَ بِأَمْوَالِهِمْ إِلَى أَنْ قَالَ: وَ يَسْتَحِلُّونَ حَرَامَهُ بِالشُّبُهَاتِ اَلْكَاذِبَةِ وَ اَلْأَهْوَاءِ اَلسَّاهِيَةِ فَيَسْتَحِلُّونَ اَلْخَمْرَ بِالنَّبِيذِ وَ اَلسُّحْتَ بِالْهَدِيَّةِ وَ اَلرِّبَا بِالْبَيْعِ.. اقَوْلُ : هَذَا مَحْمُولُ علی بیع أَحَدُ المثلین بالاخره تَفَاضُلًا لَا بیع غیره وَ هُوَ ظَاهِرُ أَوْ علی الکراهه وَ یاتی مَا یدل علی ذلک.
[16] . روایت این است :از امام صادق (ع) پرسیدند مردی نزد من آمده و میگوید برو این لباس را برای من بخر و فلان مقدار به تو سود می دهم . امام فرمود آیا سفارش‌دهنده مختار است که آن را بردارد و یا ترک کند؟ او اظهار داشت بله و امام فرمود اشکالی ندارد.
[17] . جهت معامله عبارت است از غرض و هدف اصلی معامله کننده از انعقاد قرارداد داشته است و این امری شخصی و متغیر می باشد که هر یک از طرفین معامله را به انجام آن با می دارد مثل خرید خانه به قصد سکونت در آن یا فروش به غیر.
