مبانی ولایت مادر در فقه امامیه و حقوق ایران با نگاهی به مبانی آن در حقوق آمریکا
الموضوعات : دستاوردهای نوین در حقوق عمومیحسن فلاح 1 , سید جواد سید علیزاده گنجی 2 , بهنام قنبرپور 3
1 - دانشجوی دکتری حقوق خصوصی ،واحد قائمشهر، دانشگاه آزاد اسلامی ، قائمشهر ، ایران
2 - استادیار گروه حقوق ، واحد قائمشهر، دانشگاه آزاد اسلامی ، قائمشهر، ایران (نویسنده مسئول)
3 - استادیار گروه حقوق ،واحد قائمشهر، دانشگاه آزاد اسلامی ، قائمشهر، ایران
الکلمات المفتاحية: مادر, ولایت قهری, منفعت طفل, عشق مادری,
ملخص المقالة :
طبیعت و فطرت آدمی و منفعت طفل و جامعه اقتضا میکند که سرپرستی صغیر و اداره امور او حتی الامکان به اشخاصی که قرابت بیشتری با او دارند و به سرنوشت و خوشبختی او علاقه‌مند هستند، واگذار گردد. اگرچه در تعیین اشخاصی که عهده‌دار این سمت هستند و چگونگی اعمال آن و نیز درباره محجورانی که تحت ولایت قهری قرار می‌گیرند، قوانین یکسان نیستند. قانون مدنی در مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ به تبعیت از فقه امامیه ولایت بر طفل را بر عهده پدر و همچنین جد پدری را هم تراز و در ردیف پدر قرارداده وهیچ نوع ولایتی برای مادر پیش بینی نکرده است. از اینرو در جستار نسبت به این سوال که در حقوق ایراان و آمریکا ولایت مادر بر چه مبنا و معیاری می تواند استوار گردد؛ با روش توصیفی – تحلیلی بنا بر مقتضیات زمانی دوره کنونی، می توان این ولایت را برای پدر و مادر در نظر گرفت . در حقوق آمریکا در ابتدا به جهت پایین بودن جایگاه اجتماعی زنان و کنترل بی چون چرا آنان توسط شوهر از هیچگونه حقوق راجع به حضانت طفل برخوردار نبودند. اما با گذشت زمان و اعتراضات ایجاد شده ایجاد فرضیه های جدید از جمله اولویت عشق مادری یا tender years سبب گردید که امکان اعطای حضانت توسط دادگاه به مادر فراهم شود. درنهایت علاوه بر تفاوتهای بنیادین حقوق دو کشور درخصوص ضوابط ولایت پذیری مادر نسبت به فرزندان، با محوریت مصلحت و نیاز کودک می توان از اولویت ولایت شأنی مادر در پاره ای از موارد جانبداری نمود.
اردبیلی ، احمد (۱۴۰۴)،مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، جلد سوم ، چاپ اول ، قم ، موسسه النشر الاسلامی التابعه لجامعه المدرسین
انصاری ، مرتضی (۱۴۱۸) مکاسب ، جلد سوم ، چاپ اول، قم، مجمع الفکر الاسلامی.
بحرالعلوم ، سید محمد (۱۴۰۳ه) بلغه الفقیه تهران ، منشورات مکتبه الصادق ، چاپ چهارم بهجت ، محمد تقی ، جامع المسائل، ۱۴۲۶ه قم، دفترمعظم له ، چاپ دوم
شبیری زنجانی ، سید موسوی (۱۴۱۹)، کتاب نکاح، قم ، موسسه پژوهشی رایپرداز، چاپ نخست
صفایی، حسین، امامی ، اسدالله، حقوق خانواده ،(۱۳۷۴)، ج 1 ، چاپ اول ، تهران ، دانشگاه تهران
فاضل مقداد ؛ ابوعبدالله مقداد بن عبدالله، (۱۴۰۳)، نضد القواعد الفقیهه علی مذهب الامامیه، چاپ اول ، قم ، مکتبه آیت‌الله العظمی المرعشی.
کاتوزیان ، ناصر، حقوق مدنی ، تهران : نشرمیزان ، 1383.
موسوی خمینی، روح‌الله(۱۳۷۶)، الاجتهاد و التقلید، چاپ اول ، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی
روشن ، محمد(۱۳۹۰) ، حقوق خانواده ، تهران ، چاپ اول ،انتشارات جنگل جاودانه .
گرجی و همکاران، بررسی تطبیقی حقوق خانواده ، ۱۳۸۴ ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران
Krause, H.D. (1976). Family Law, Cases and Materials. St. Paul: West Publishing Co.
Padover, S.K. (Ed) (1959). Thomas Jefferson on Democracy. New York: Mentor Books.
- Rodgers, W.C. (1899). A Treatise on the Law of Domestic Relations. Chicago: T.H. Flood and Co.
- Roman, M., & Haddad, W. (1979). The case for joint custody. In Joint Custody: A Handbook for Judges, Lawyers and Counselors, B24-B28, reprinted from Psychology Today, September 1978, excerpted from Roman, M. & Haddad, W. (1978) The Disposable Parent. Holt, Rinehart and Winston.
- Roth, Allan (1977). The tender year’s شpresumption in child custody disputes. Journal of Family Law, 15, 423-462.
مبانی ولایت مادر در فقه امامیه و حقوق ایران با نگاهی به مبانی آن در حقوق آمریکا
چکیده
طبيعت و فطرت آدمي و منفعت طفل و جامعه اقتضا ميکند که سرپرستي صغير و اداره امور او حتي الامکان به اشخاصي که قرابت بيشتري با او دارند و به سرنوشت و خوشبختي او علاقه‌مند هستند، واگذار گردد. اگرچه در تعيين اشخاصي که عهده‌دار اين سمت هستند و چگونگي اعمال آن و نيز درباره محجوراني که تحت ولايت قهري قرار می‌گیرند، قوانين يکسان نيستند. قانون مدنی در مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ به تبعيت از فقه امامیه ولایت بر طفل را بر عهده پدر و همچنین جد پدری را هم تراز و در ردیف پدر قرارداده وهیچ نوع ولایتی برای مادر پیش بینی نکرده است. از اینرو در جستار نسبت به این سوال که در حقوق ایراان و آمریکا ولایت مادر بر چه مبنا و معیاری میتواند استوار گردد؛ با روش توصیفی–تحلیلی بنا بر مقتضیات زمانی دوره کنونی، میتوان این ولايت را برای پدر و مادر در نظر گرفت. در حقوق آمریکا در ابتدا به جهت پایین بودن جایگاه اجتماعی زنان و کنترل بی چونوچرای آنان توسط شوهر از هیچگونه حقوق راجع به حضانت طفل برخوردار نبودند. اما با گذشت زمان و اعتراضات ایجاد شده ایجاد فرضیه های جدید از جمله اولویت عشق مادری یا «tender years» سبب گردید که امکان اعطای حضانت توسط دادگاه به مادر فراهم شود. از طرفی به جهت تفاوت بنیادین مفهوم خانواده و مسئولیتهای میان طرفین یک رابطه شخصی در حقوق آمریکا و ایران، مبانی متفاوتی در این خصوص معرفی می گردد که عدم ارجحیت حقوق هر یک را می رساند. در نهایت علاوه بر تفاوتهای بنیادین حقوق دو کشور در خصوص ضوابط ولایت پذیری مادر نسبت به فرزندان، با محوریت مصلحت و نیاز کودک میتوان از اولویت ولایت شأنی مادر در پارهای از موارد جانبداری نمود.
کلمات کلیدی: ولایت قهری، مادر، منفعت طفل، عشق مادری.
مقدمه
یکی از آثار نسب مشروع ولایت قهری است. در اصطلاح حقوق مدنی ، ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص ذیصلاح برای اداره امور محجور واگذار شده است. (صفایی، و امامی، ۱۳۷۹: ۳۷۰) برابر ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی اولیای قهری صغار و سایر محجورین در ایران منحصرا پدر و جدپدری هستند .در فقه امامیه ولایت قهری یا شرعی مخصوص پدر و جدپدری است و این قاعده بر سنت خانواده پدرسالاری استوار است. (گرجی و همکاران۱۳۸۴: ۴۷۷)
در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه و عقیده اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه ولایت قهری اختصاص به پدر و جد پدری یافته و برای مادر ولایت قهری شناخته نشده است. علت این محرومیت و تبعیض بین زن و مرد و پدر و مادر چیست؟ آیا از نظر اخلاقی یا موقعیت طبیعی و اجتماعی، به طور مسلم ثابت شده که این دو موجود با هم یکسان نیستند و زن قادر نیست این تکلیف سنگین را عهده‌دار شود؟ با توجه به این که قانونا منعی ندارد مادر به عنوان وصی منصوب از طرف پدر و جد پدری عهده‌دار ولایت گردد که در این صورت همانند پدر و جدپدری اعمال ولایت خواهد کرد و همچنین مانعی ندارد که به حکم دادگاه مادر برای امور اطفال و سایر محجورین به سمت قیومیت منصوب گردد که در هر دو صورت وظایف و اختیارات اداره امور محجور بر عهده او قرار خواهد گرفت. لذا معلوم میشود مادر ممکن است صلاحیت اعمال ولایت قهری را داشته باشد والا قانون گذار و شارع او را از این مناصب محروم و ممنوع می کرد. از طرف دیگر بین زن و مرد در حضانت کودک قانونا و شرعا تفاوتی وجود دارد. (گرجی و همکاران ، ۱۳۸۴: ۴۸۵)
در حقوق آمریکا با نگاهی اجمالی به تاریخچه طلاق از قرن دوازدهم تا آمریکای کنونی اثبات کننده این مطلب است که تصمیمات دادگاه ها مربوط به حضانت به عنوان بخشی از ولایت کودک بر پايه تصمیمات و پیش داوری های اجتماعی در خصوص هویت مرد و زن اتخاذ می گردید تا بر پايه لیاقت فردی والدین یا بهترین منافع کودک .
اما به جهت تحولات و اعتراضاتی که نسبت به تحول در حقوق زنان رخ داد نتایجی مهم را در حقوق آمریکا به ارمغان آورد و سبب شد از سال ۱۸۹۹ تا ۱۹۷۰ فرضیه ای در آمریکا تحت عنوان اولویت عشق مادری یا tender years به وجود آید و دادگاه ها بتوانند بر مبنای این فرضیه حق و حقوقی برای حضانت مادر نسبت به فرزند اعطا نمایند . اما همه آنچه که ولایت مادر در حقوق آمریکا را رقم می زند عشق مادری نیست اگر چه بخش مهمی از آن بر پایه نیازهای عقلانی و اطفی کودک به مادر می باشد، ولی مدل زندگی در ایالات متحده آمریکا و همچنین حقوق و تکالیف و اعتبار شناسی روابط شخصی زن و مردردر حالات مختلف می توانند تأثیر بسزایی به عنوان مبانی و فلسفه حمایتی از کودکان در ایالات متحده باشند. لذا در این مقاله به برسی ضوابط امکان ولایت برای هر یک از پدر و مادر در فقه و حقوق ایران فراهم میشود و همچنین فرضیه اولویت عشق مادری در حقوق آمریکا که شرایط حضانت را برای مادر فراهم آورد پرداخته میشود.
۱- مبانی ولایت مادر در حقوق ایران
قانون مدنی به استناد ماده ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ به پیروی از فقه امامیه ولایت بر طفل را بر عهده پدر و هچنین جدپدری را هم تراز و در ردیف پدر قرارداده داده و برای هر یک از آنان ولایت قهری برای اداره امور مالی و غیر مالی صغیر و نمایندگی قانونی او چه در زمان حیات دیگری و چه پس از فوت او قائل شده است .هریک از آنان مکلف هستند مصلحت محجور را رعایت کند و چنانچه اعمالی بر خلاف مصلحت از دیگری مشاهده کرد جلوی او را بگیرد و در صورت لزوم برای حفظ حقوق محجور به مقامات صالح قانونی رجوع کند.
اما این حکم با مقتضیات جامعه کنونی منطبق نمی باشد. این حکم را بایست ناشی از جامعه پدرسالار و مردسالاری دانست که توانسته آنچنان تاثیری بر قانون گذار بگذارد که مادر را از ولایت محروم و به جای آن جدپدری را بر فرزند ولایت دهد. جدپدری امروزه اغلب درکنار مولی علیه حتی زندگی نمیکند از طرفی مادران امروز اغلب تحصیل کرده و داری توانایی بالائی هستند .بی تردید عشق و محبت و احسانی که مادر نسبت به فرزند خود دارد هیچ شخصی را یاری مشابه آن نیست. پس با این اوصاف چرا همچنین شخصی می بایست از ولایت فرزند خود محروم بماند. با وجود همچین حکمی از جانب قانونگذار دلایل ذیل اثبات کننده حق ولایت برای مادر میباشد:
۱-۱- ماده ۱۵ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳
در ماده ۱۵ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ مقرر گردیده: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود میباشد در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر به‌تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هر یک از جد پدری یا مادر تعلق میگیرد مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که در‌این صورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد». دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد.
در صورتی که مادر صغیر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور‌صغیر نباشد دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.
امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را ادراه خواهد کرد .علاوه بر اینکه جد پدری را از لحاظ ولایت بعد از پدر قرار داده و برابری او را با پدر لغو کرده بود به مادر نیز سمت ولایت قهری عطا نموده و او را در ردیف جد پدری قرار داده بود .ولی بعد از انقلاب اسلامی با این تصور که ولایت قهری، بر خلاف ضوابط شرعی است به موجب لایحه الغای مقرارت مخالف قانون مدنی راجع به ولایت قهری، بر خلاف ضوابط شرعی است به موجب لایحه الغای مقررات مخالف قانون مدنی راجع به ولایت و قیومیت مصوب 18/۷/1385 شورای انقلاب ولایت مادر ملغی گردید.(گرجی و همکاران۱۳۸۴: ۴۸۸)
۲-۱- ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳
در ماده۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ مقرر گردیده است
ماده ۱۱- وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.
تبصره - اداره اموال و نمایندگی قانونی طفل صغیر به عهده سرپرست خواهد بود ، مگر آنکه دادگاه ترتیب دیگری اتخاذ نماید.
اختیاراتی که قانون گذار در تبصره ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب۱۳۵۳ به پدر خوانده و مادر خوانده اعطا نموده همان اختیارات در ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی به پدر و جد پدری به عنوان ولی قهری طفل داده شده و این اثبات کننده اعطای ولایت به پدر خوانده و مادرخوانده در این ماده دارد.
با وجود این حکم، جای طرح این بحث به میان میآید که چگونه قانونگذار در این ماده، برای مادرخوانده حق ولایی پیش بینی نموده ولی برای مادری که فرزند از پوست و گوشت اوست و عشق و محبتی که مادر نسبت به فرزندش دارد را توانایی برابری هیچ شخصی با او نیست ، نتوان حکم ولایت قائل بود. لذا مقتضیات زمانه ایجاب کننده تغییر در بعضی از احکام قانون گذار را جهت تامین منفعت طفل مینماید.
۳-۱- وجود قوه درایت و حس عاطفه و احساس مادر
آیت‌الله شبیری زنجانی در بحث تعارض ولایت مادر و عمو یا برادر گوید: «هرچند نوعِ مردها متعارفاً بهتر از بانوان مصالح و مفاسد امور اجتماعى را تشخيص مى‌دهند، ولى معلوم نيست كه فلسفه ولايت داشتن ولىّ فقط مسأله درايت او باشد و شايد در اين حكم عواطف و علاقه شديدى كه براى حفظ مولّى‌عليه در ولىّ هست نيز موردتوجه قرارگرفته باشد و ازاین‌جهت مادر بر عمو و برادر اولويت دارد. يعنى نوعاً از جهت درايت، عمو و برادر اولويت دارند و از جهت عواطف مادر و مناط ولايت ازنظر شارع چيست؟ روشن نيست و عقلا نيز در صورت نبودن پدر، مادر را قيّم فرزند قرار مى‌دهند نه عمو يا برادر را.» (شبیری زنجانی، ۱۴۱۹: ۳۸۱۱)
مطالعات نشان میدهد که امروزه قوه درایت و تدبیر اقتصادی زنان نسبت به مردان بیشتر است.(فروزان، ۱۳۸۲: ۵۴) از طرف دیگر، حسّ عاطفه یک مادر قابل قیاس با هیچ موجودی نیست؛ چون زن مظهر عاطفه است. پس اگر ازنظر تدبیر، برنامه‌ریزی، قدرت و عاطفه مرد از زن ضعیف‌تر باشد یا در عمل، زن مخارج و امور فرزند را بر عهده دارد، چرا زن نباید حقّ ولایی بر فرزند خود داشته باشد.
۴-۱- ماده واحده حقّ حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۱۳۶۴
با شروع و سپس تشدید جنگ تحمیلی عراق که منجر به شهادت گروهی از نیروهای مسلح ایران گردید و بخشی از شهدا دارای فرزند صغیر بودند، مشکلات مربوط به حضانت و ولایت که اغلب حاصل اختلاف میان مادر و جدپدری بود خودنمایی کرد و چون نفقه صغار از طریق مستمری تامین و این حقوق در اختیار جد پدری قرار می گرفت و از طریق وی به مادر صغار داده میشود در بسیاری موارد میزان مخارج و هزینه های معاش اختلاف انگیز بود و مادران در این مورد به مقامات بنیاد شهید و نمایندگان مجلس شورای اسلامی می بردند.
راهی جز تخصیص قانون مدنی نبود ، اصلاحی محدود که تامین کننده نظرات شاکیان بوده و در همان حال به تغییرات بنیادین در قانون مدنی نینجامد ، متن ماده واحده این بود:
حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود و هزینه‌متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولی شرعی است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت میشود در‌اختیار مادرانشان قرار میگیرد مگر آنکه دادگاه صالح در موارد ادعای عدم صلاحیت مادر حکم صلاحیت بکند.
تبصره ۱ - مقصود از محجور در این قانون مجنون یا سفیه است که حجرش متصل به صغر باشد.
تبصره ۲ - ازدواج مادرانی که در ماده واحده ذکر شده است، مانع از حق حضانت آنها نمی‌گردد.
تبصره ۳ - حدود هزینه متعارف توسط دادگاه معین و به مادر یا نماینده قانونی او پرداخت خواهد شد.
تبصره ۴- در مواردی که تعیین حدود هزینه متعارف یا عدم صلاحیت مادر به فرزندان شهدا در دادگاه مطرح باشد بنیاد شهید موظف است‌کارشناس خود را به دادگاه معرفی کند.
قانون فوق مشتمل بر ماده واحده و چهار تبصره در جلسه روز یکشنبه ششم مرداد ماه یک هزار و سیصد و شصت و چهار مجلس شورای اسلامی‌تصویب و در تاریخ ۱۳۶۴/۵/۱۳ به تأیید شورای نگهبان رسیده است.
این مصوبه در مقایسه با قانون حمایت خانواده حقوق کمتری به زنان واگذار مینمود. با وجود این همین میزان از تغییر نگرش قانون گذار بدون مقاومت لایه های سنت‌گرا صورت نگرفت. به هر حال با تصویب این ماده واحده، مادر طفل خواهد توانست بدون تشویق از مخالفت جد پدری طفل یا مداخله وی نسبت به هزینه نمودن وجوه مستمری بر اساس مصلحت صغیر اقدام نماید.
۵-۱- اولویت مادر جهت قیم شدن
ماده ۶۱ قانون امور حسبی اشاره می دارد: پدر یا مادر محجور مادام که شوهر ندارد با داشتن صلاحیت برای قیمومت بردیگران مقدم میباشد. قیمومیت که به معنای عام نیز نوعی ولایت است سمتی است که به منظور حمایت از صغار و مجانین و سفیهان و اداره امور مالی و غیر مالی آنان از طرف دادگاه به اشخاصی داده می شود که شایستگی و صلاحیت آنان بیش از هر چیز دیگری در اعطاء این سمت حتی رابطه خونی و خویشاوندی نقش دارد.
با این اوصاف اختیارات قیم، با اندک محدودیتهایی همان اختیارات ولی قهری است اما قانونگذار در ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی پدر و جد پدری را به عنوان ولی و مادر را از این سمت محروم اما در ماده ۶۱ قانون امور حسبی مادر را جهت قیم شدن بر دیگران مقدم نموده است.
این حکم اثبات کننده آن است، که عدم ولایت مادر در ماده ۱۱۸۰ به جهت ضعف و ناتوانی مادرها در اداره امور مالی و غیر مالی مولی علیه نبوده است چرا که اگر علت حکم ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی را این قرار دهیم مادرها توانایی قیم شدن و اداره امور مولی علیه را نخواهند داشت. پس حکم ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی را می بایست ناشی از تاثیرات جامعه پدر سالاری دانست که بر قانون گذار اثر گذار و منجر به محرومیت مادر از ولایت گشته.
2- مبانی ولایت مادر از منظر فقه
شكّى نيست كه زمان يا مكانى كه فقيه در آن به استنباط حكمى مى‌پردازد در تعيين و تشخيص موضوع، اثر دارد و مثلاً سبب مى‌شود كه فقيه به اين نتيجه برسد كه بازى با شطرنج حرام نيست، زيرا در اين ظرفِ زمانى يا مكانى جزء مصاديق قمار كه موضوع دقيق حكم حرمت است، قرار نمى‌گيرد. شرايط زمانى و مكانى ممكن است سبب شود كه فقيه با نگاه تازه‌اى به نصوص شرعيّه بنگرد. (مکارم شیرازی۱۴۲۷: ۲۷۰)
شرایط زمانی و مکانی ممکن است حتی موجب تغییر حکم شود. مقصود از اين تغيير، جداى از تغيير موضوع نيست كه حلال محمد (ص) تا روز قيامت حلال است و حرام محمد (ص) تا روز قيامت حرام. بلكه هر تغيير و دگرگونى در حكم با تغيير و دگرگون‌شدن موضوع صورت مى‌پذيرد. روشن است كه هر حكمى بر پايه موضوع آن استوار است و با آن نسبتى، همانند نسبت معلول به علّت، يا نسبت معروض به عَرَض دارد. به‌هرروی، لازمه اين وابستگىِ حكم و موضوع، آن است كه اگر موضوع تغيير يابد، حكم نيز پيرو آن عوض مى‌شود. از اين زاويه روشن است كه زمان و مكان مى‌تواند در دگرگون شدن موضوع‌هاى بيرونى، اثر و دخالت داشته باشد. فاضل مقداد ضمن تصريح به تغييرات و تأثيرات زمان و مكان مى‌نويسد: «يجوز تغيير الأحكام بتغيّر العادات» (فاضل مقداد، ۱۴۰۳: ۹۰) ترجمه: تغيير احكام با تغيير عادت و عرف جامعه امکان‌پذیر است.
طبق نظر فاضل مقداد، دگرگونى عرف و عادت، موجب دگرگونىِ موضوعات شده و به‌تبع تغييرِ موضوعات، احكام نيز دچار تحوّل مى‌گردد. همچنان كه كاشف الغطا در تحریرالمجله ذیل ماده ۳۹ به اين نكته اذعان داشته و می‌گوید:
«قد عرفت أن مِن أصول المذهب الإماميّه، عدم‌تغییر الأحكام إلّا به تغییر الموضوعات اما بالزّمان و المكان أو الأشخاص، فلا يتغيّر الحكم و دين الله واحد فى الجميع لا تجد لسنّه الله تبديلًا» (کاشف الغطا، ۱۳۵۹: ۳۴)
ترجمه: از اصول مذهب اماميّه اين است كه احكام اسلام دچار دگرگونی نمی‌شوند، مگر به تغيير موضوعات و يا اين تغيير موضوعات ناشى از زمان و مكان است و يا از اشخاص، بنابراين هيچ‌گاه حكم تغيير نمى‌كند و دين خداوند در هر زمان و مكان يكى است و هرگز سنّت الهى دگرگون نمى‌شود. فقیه نواندیش دیگری چنین اشعار میدارد:
«و لا يمكن القول بكليّه شىء بل تختلف الأحكام باعتبار الخصوصيّات و الأحوال و الأزمان و الأمكنه و الأشخاص و هو ظاهر و باستخراج هذه الاختلافات و الانطباق على الجزئيّات المأخوذه من الشرع الشريف امتاز أهل العلم و الفقهاء.» (اردبیلی، ۱۴۰۴: ۴۳۶)
ترجمه: نمى‌توان به ثابت بودن و كليّت چيزى حكم داد، بلكه احكام به اعتبار خصوصيات و احوال و زمان‌ها و مكان‌ها و اشخاص مختلف است و اين مسأله روشن است و با در نظر گرفتن اين اختلافات و انطباق بر جزئيات مأخوذه از شرع اسلام، اهمیت اهل علم و فقهاء نمايان مى‌گردد.
شناخت «موضوع» وظیفه فقه و فقاهت نیست، فقه کارش «بيان حکم» با فرض موضوع است. وقتی فقه علم به احکام است، علم به ذوات و اشخاص و موضوعات و علم به صفات آنها از تعریف فقه خارج میشود (فیض، ۱۳۹۱: ۱۰۸) فقه گاهی علم به موضوعات را به «فهم عرفی» محوّل میکند و ملاکِ موضوع شناسی را فهم عرفی قرار میدهد (موسوی خمینی، ۱۳۷۶: ۱۵؛ خویی، ۱۳۷۸: ۲۴۲)
عرفِ جامعه امروز به‌خوبی قضاوت خواهد کرد که در قرن حاضر ساخت قدرت در خانواده در حال تغییر است و ساختار پدرسالاری نسبت به گذشته کم‌رنگ شده است. موقعیتِ در حالِ تحوّل زنان در موازنه قدرت با مردان و نظام مردسالار از مهمترین تحولاتی است که در ساختار نهاد خانواده تأثیر عمیقی گذاشته است. این پدیده به افزایش حقوق و قدرت زنان در حوزههای عمومی و خصوصی زندگی منجر شده است. ویژگیهایی را که زنِ امروز، داراست غیر از ویژگیهایی است که زن زمانهای گذشته دارا بوده است. پس حکم عدم ولایت قهری که برزنان آن زمان، مترتّب بوده از موضوع خودش که زنِ فاقدِ کمال و آگاهی بود، متحوّل شده و این حکم ثبوت ولایت قهری برای موضوع دوم (زن واجد کمال و آگاهی) میباشد که براثر تحوّل زمان و شرایط آن پدید آمده است. اکنون که دلایل اثبات کننده جهت ولايت مادر در حقوق ایران بیان شده، در قسمت بعدی به بررسی فرضیهی اولویت عشق مادری یا «tender years» در حقوق آمریکا خواهیم پرداخت که امکان را برای مادرها جهت اداره امور کودک فراهم نمود.
3- مبانی حقوق ولایی مادران در ایالات متحده آمریکا
جامعه غربی-آمریکایی در آستانه سده بیست و یکم و پشت سر نهادن عصر روشنگری و انقلاب صنعتی با تنگناهایی در عرصه های گوناگون دست به گریبان است و دگرگونیهای چند دهه اخیر در حوزه های مختلف فرهنگ، جامعه و خانواده را نیز بی نصیب نگذاشته است به طوری که خانواده به دغدغه جدی اخلاق گرایان در غرب تبدیل شده است (ویل، ۱۳۸۵، ۶۹) ظهور جنبش های نوین اجتماعی از مهمترین جرقه های بازتعریف خانواده و فروپاشی خانواده سنتی و پیدایش خانواده مدرن است در آمریکا تمرکز افراطی بر نظام سرمایه داری و گسترش فردگرایی و تداخل نقش زن و....
مرد، نظام خانواده را دچار مشکل کرده است فروپاشی کانون خانواده در پی معضلات فرهنگی و اجتماعی مانند افزایش سن ازدواج تجرد قطعی سقط جنین، طلاق و تضعیف نقش زن در خانواده و بطور کلی گرایش تفکر فمنیستی در معنی برابری زن با مرد بطور مطلق خانوده و کارکردهای آن را در جامعه آمریکا دچار مشکل کرده است آسیبهای وارده بر نظام خانواده در آمریکا به حدی بوده است که جامعه از بازسازی خانواده ای به شکل سنتی و کارآمد ناامیده شده است، به همین منظور جامعه امریکا در پی نظام و نهادی جایگزین برای خانواده به شکل گذشته برآمده است. در گذشته در جهان جایگزین های متفاوتی برای خانواده پیشنهاد شده که هر یک تا مدتی به شکل همگانی درآمده است و به جهت نواقصی که داشته است در نهایت از کار افتاده است ابتدا متاثر از تفکر کمونیستی تشکیل گروه جمعی تحت عنوان «کمون» به شکل روابط جنسی آزاد که تربیت کودکان توسط این کمون صورت می گرفت رواج یافت، اما این کمونها به جهت کارکردهای ناقص و محدودیتهایی که داشتند نتوانستند جایگزین مناسبی برای خانواده متعارف باشند و به همین منظور دوام چندانی نیافتند به عنوان نمونه بزرگترین نقص چنین تشکیلاتی این بوده است که گفته شده است بچه ای که فرزند همه باشد در واقع فرزند هیچ کس نیست و این شیوه تربیتی بی توجهی به فرزند را از جهت سرپرستی و نظارت به همراه داشته است. امروزه نیز جایگزین دیگری برای خانواده تحت عنوان «زندگی مشترک بدون ازدواج رواج یافته است این پدیده در آمریکا تحت عنوان زندگی با همه نام گرفته است به این صورت که زوجها بدون آنکه ازدواجی رسمی کرده باشند با هم زندگی می کنند، در کتابی تحت عنوان بی همسری نشان داده شده ایت در آمریکا از هر ۴ نفر دانشجو یک نفر با شریکی زندگی میکند که طی دوره تحصیلیشان دارای روابط جنسی ،هستند، در یک بررسی ملی در باره زندگی مشترک بدون ازدواج در آمریکا با نمونه ۲۵۱۰ نفری از مردان ازدواج نکرده در سنین ۲۰ تا ۳۰ سالگی مصاحبه کرده اند نشان داده است که در حالیکه ۵ درصد با زنی به طور غیر رسمی زندگی می کردند ۱۸ درصد برای حداقل ۶ ماه دارای زندگی مشترک بدون ازدواج بودند به هر حال در ایالات متحده آمریکا زندگی مشترک خارج از چهارچوب ازدواج حدود ۵۰ درصد زوجها را در بر می گیرد، هرچند این مطلب مشروعیت قانونی و عرفی ندارد ولی قبح آن کاملا شکسته شده و به طور پیوسته در حال رشد است.
جایگزین دیگر که برای خانواده و ازدواج مطرح شده است و طرفداران زیادی هم پیدا کرده است «مجرد ماندن است به اشتباه با تحریف دین مسیحیت تجرد را به عنوان یک ارزش ترویج کردند و با هرگونه رابطه جنسی مخالفت کردند، زنان و مردان زیادی به علل مختلف از جمله نگرش اعتقادی، استقلال فردی و رهایی از قید و بندهای ناشی از ازدواج تجرد را ترجیح می دهند، نیویورک تایمز در سال ۱۹۹۱ آماری را منتشر کرد که طبق آن حدود ۱۲ درصد زنان ۳۵ تا ۳۹ ساله در ایالات متحده هرگز ازدواج نکرده بودند؛ در حالیکه در ۱۹۸۰ فقط ۲.۶ درصد از زنان چنین وضعی داشته اند، ولی از آنجا که تجرد قطعی به سرکوب کردن غرائز جنسی و روحی منجر میشود و سرکوب چنین غرائزی موجب ولنگاری و هرج و مرج جنسی و عوارض دیگری برای فرد و جامعه میشود این جایگزین هم دوام چندانی نیافت. نظام خانواده در آمریکا تنها از جهات مورد اشاره تهدید نمیشود بلکه مسائل دیگری نیز وجود داردند که خانواده آمریکایی را به چالش کشیده است در ادامه به برخی از آنها اشاره میکنیم. بالا رفتن سن ازدواج در ایالات متحده میانگین سن ازدواج رو به افزایش است. در سال ۱۹۹۰ سن ازدواج در ایالات متحده در میان مردان به طور میانگین ۳.۲۵ و در میان زنان به طور میانگین ۱.۲۳ بوده است؛ در حالیکه در سال ۱۹۹۲ این میانگین ها باز هم بالاتر رفته اند و با افزایش یک ساله مواجه شدهاند در این سال میانگین سن ازدواج مردان ۳.۲۶ و زنان ۱۲۴ بوده است به طور کلی بالا رفتن سن ازدواج یکی از علل و عوامل موثر بر روی افزایش تعداد افراد مجرد در جوامع شده است - همجنس گرایی در آغاز سده بیست و یکم برخی تحلیلگران تخمین زدهاند بین ۶۱۴ میلیون کودک دست کم یک والد همجنسگرا داشته باشند. اکنون در ایالت های پرینستون و ماساچوست همجنس گرایان مراسم اجرا میکنند؛ با این حال پذیرش همجنس گرایان در اجتماع آسان نبوده است. در طول سه دهه گذشته همجنس گرایان مرد و زن و سایر خانوادههای نامتعارف برای دستیابی به حقوق، اجتماعی مانند ازدواج بین دو همجنس دسترسی به خدمات بارداری، پذیرش والد حقوق همجنس گرایان مرد و زن و مزایای شریک ،جنسی مبارزه کردهاند در برابر آنها، محافظه کاران اجتماعی و کسانی که نسبت به سقوط ارزشهای خانواده نگران، بودند شیوع همجنسگرایی را مغایر با ارزشهای خانواده دانسته و خواستار محدود شدن آزادی عمل آنها شدهاند(صدر، ۱۳۸۵، ۵۶).
3-1- مبانی ولایت مادر در خانواده تک سرپرست
خانوادههای تک والدی یا تک سرپرست تقریباً محصول طلاق هستند البته تعدادی از این خانوادهها هم حاصل درگذشت یکی از والدین میباشند ولی بالا بودن میزان طلاق به حدی است که تعداد خانواده های تک سرپرستی حاصل از طلاق قابل مقایسه با دیگران نیست روند ایجاد خانوادههای تک سرپرست یا تک والدی در آمریکا رشد روزافزونی داشته است در کتاب سیاهان در ایالات متحده آمده است که در سال ۱۹۷۱ تنها ۹.۴ درصد از خانوادههای سفید را زنان اداره میکردهاند.
باید توجه شود که مطابق آمار، خانواده های تک والدی که مرد سرپرست آن باشد به نسبت خانوادههای تک والدی که زنان سرپرستی آنان را به عهده دارند بسیار کمتر و در حد ناچیز هستند در سال ۱۹۹۰ حدود ۲۴ درصد از خانواده های آمریکایی را خانواده های تک والدی تشکیل می دادهاند که از این میان ۲۳ درصد توسط مادران و تنها یک درصد توسط پدران اداره میشده است. در طول فقط یک سال این موارد رشد شدیدی میکند. در سال ۱۹۹۱ زنان سرپرست ۳۱ درصد از خانوادههای آمریکایی بودهاند یعنی در طول یک سال میزان خانواده های تک سرپرستی تحت اداره زنان حدود ۲۳ درصد افزایش داشته است.
3-2- سقط جنین
براساس بررسی های سقط جنین ایالات متحده در سال ۱۹۹۱ به تنهایی ۹ میلیون سقط جنین قانونی در آمریکا صورت گرفته است؛ یعنی در برابر هر هزار نوزاد متولد شده ۳۳۹ مورد سقط جنین انجام شده است. سقط جنین بیشتر در ایالتهای شمالی صورت میگیرد در سال ۱۹۸۹ طبق یک نظرسنجی صورت گرفته ۴۳ درصد از مردم ایالات متحده موافق با قانونی شدن موالید نامشروع بودهاند این خود نمایانگر آن است که روابط نامشروع و خارج از چهارچوب ازدواج به نحو تأسف باری در جامعه آمریکا در میان مردم نهادینه شده و قبح خود را از دست داده است.
در چنین جامعه ای که به نقل از کتاب سال بریتانیکا، آمار تجاوز برای هر ۱۰۰ هزار نفر در حدود ۷.۴۰ باشد و میزان ،فحشاء روابط جنسی خارج از ازدواج و غیره به حدی باشد که موالید نامشروع حاصل از آن و میزان سقط جنین تا این حد سرسام آور گردد، طبیعی است که نظام خانوادگی و بسنده کردن هر یک از زوجین به همسر قانونی خود برای ارتباط جنسی امری سست و ناپایدار میگردد. در ایالات متحده بر پایه برآوردهای سال۱۹۹۶، ۳۵ درصد بارداریهای دوشیزگان ۱۹-۱۵ سال با سقط جنین پایان مییابد. جدول ذیل میزان سقط جنین در چند ایالت آمریکا را نشان میدهد ایالت درصد سقط جنین نیوجرسی۵۸ نیویورک۵۶ کلمبیا ۵۴ ماساچوست ۵۳ مریلند ۵۰ کنتاکی ۵۰ ایالات متحده ،۳۵ هر سال حدود یک میلیون دختر زیر بیست سال در ایالات متحده باردار می شوند. ۵۵ درصد این حاملگیها به تولد نوزاد میانجامد ۳۱ درصد به سقط جنین عمدی منجر می گردد و ۱۴ درصد نیز به سقط جنین ناخواسته میانجامد (متین دفتری، ۶۵،۱۳۸۸)
3-3- روابط نامشروع
طبق گزارش مرکز کنترل امراض ایالات متحده میزان روابط جنسی خارج از ازدواج به حدی است که در سال ۱۹۹۰ بیش از یک چهارم تولدها مختص به زنان ازدواج نکرده بوده است و امروزه حدود ۲۵ درصد از کودکان آمریکایی در محیطی زندگی میکنند که پدر در آن وجود ندارد و انتظار می رود که آمار فرزندان زیر ۱۸ سالی که در این شرایط زندگی میکنند نیمی از کودکان را در بر گیرد مطابق برخی آمارها، تنها ۵۰ درصد جوانان آمریکایی اعلام کرده اند که مخالف روابط جنسی خارج از خانواده هستند و ۵۰ درصد دیگر اعلام داشته اند که از نظر آنها اشکالی وجود ندارد فردی که ازدواج کرده است (قطعاً این امر خود فرد و همسرش را هم در بر میگیرد با غیر از همسر خود روابط جنسی داشته باشد در همین راستا ۲۶ درصد کودکان ماساچوست از مادران مجرد متولد میشوند حدود۴۰ درصد کودکانی که در خانواده های بدون پدر زندگی می کنند، در طول یک سال پدرشان را ندیده اند. تولد کودکان از طریق روابط نامشروع به تولد کودکان نامشروع منجر خواهد شد در اصطلاح قانونی کودک زمانی نامشروع تلقی میشود که خارج از ازدواج قانونی به دنیا آمده باشد. به این معنی که والدین کودک به صورت قانونی ازدواج نکرده اند؛ حال چه والدین کودک بعداً ازدواج کنند یا ازدواج نکنند(محمدزاده، ۴۹،۱۳۹۰).
در تحلیل اینکه چرا جامعه به این مرحله رسیده است و چرا میزان روابط جنسی خارج از ازدواج و یا حتی به نوع خشونت بار آن تا این میزان زیاد میباشد نظرات مختلفی داده شده است. در یک نگاه اولیه و با در نظر گرفتن شرایطی که جامعه ایالات متحده آمریکا و حکومت این کشور برای خود بر میشمرد و از جمله، آزادی دموکراسی احترام به شخصیت انسانها و فردیت آنها و نیز توجه به رأی و نظر آنها اینگونه به نظر میرسد که چنین جامعهای باید خالی از هرگونه تجاوز به عنف باشد.
3-4- طلاق
آنتونی گیدنر در کتاب جامعه شناسی طلاق را شناخته شده ترین نوع فروپاشی خانواده می نامد. ایالات متحده آمریکا در سی سال گذشته شاهد افزایش بیشتر میزان طلاق همراه سبوده .است. اینگلهارت در کتاب تحول صنعتی در جهان پیشرفته صنعتی بیان میکند که آمار طلاق در ایالات متحده آمریکا سیر صعودی پرشتابی را طی کرده است. در سال ۱۹۰۵ فقط ۶۸ هزار مورد طلاق وجود داشته است. در سال ۱۹۲۵ این تعداد به ۱۷۵ هزار نفر بالغ می شود در ۱۹۴۵ ناگهان صد درصد افزایش پیدا میکند و به ۵۰۰ هزار نفر میرسد.
در سال ۱۹۷۵ تعداد طلاقها به یک میلیون و در سال ۱۹۹۴ این تعداد بر ۲ میلیون بالغ میگردد. به دلیل افزایش میزان طلاق در آمریکا امضای قراردادهایی برای تحکیم نظام خانواده در این کشور رواج پیدا کرده است میزان طلاق در آمریکا در حال حاضر ۵۴ درصد رشد کرده است و زنان و مردان آمریکایی برای پرهیز از طلاق با مراجعه به مراکز قانونی ثبت ازدواج قراردادهایی در ۱۶ صفحه را امضا می یکی از مفاد این قرارداد زوجها را موظف میکند که در طول روز حداقل ۱۵ دقیقه با یکدیگر گفتگو کنند. مطابق آمار تنها ۲۲ درصد از آمریکائیان طلاق را امری مذموم میدانند که در بین افراد ۲۵ الی ۳۴ ساله ها فقط ۱۵ درصد مخالف طلاق هستند همین امر که قبح طلاق از بین رفته است یکی از دلایل افزایش شدید میزان طلاق است.
در هیچ کشوری طلاق جرم تلقی نمیشود به طور کلی در چند دهه گذشته طلاق آسان تر ارزان تر سریع تر و به لحاظ اجتماعی مقبولتر شده است در ایالات متحده، هر یک از زوجین هر زمان و به هر دلیل که اراده کنند میتوانند تصمیم به طلاق بگیرند تحلیل داده های بالا نشان می دهد که در آمریکا خطرات مختلفی نظام خانواده به عنوان رکن اصلی ساختارهای اجتماعی را در تهدید می کند و با به خطر افتادن نظام ،اجتماعی از طریق فروپاشی خانواده حفظ ساختار کلی جامعه در حوزههای مختلف آن سخت و دشوار میشود(مهرپور1390: 39).
3-5- حقوق زنان در آمریکا
در ماه اگوست سال ۱۹۲۰ میلادی نوزدهمین اصلاحیه قانون اساسی ایالات متحده آمریکا مبنی بر اعطای حق رای به زنان به تصویب رسید و نخستین هدف «جنبش فمنیستی در آن زمان تحقق یافت.در ایالات متحده مسایل خانوادگی ازدواج و طلاق در هر ایالتی برحسب قانون و حقوق قضایی آن ایالت اجرا میشود و در نتیجه قوانین دارای گوناگونیهای بسیار است. در مورد ازدواج میان ایالات تفاوتهای چشمگیری وجود ندارد چون مراسم ازدواج در حضور نماینده ثبت احوال انجام میشود ولی در مورد طلاق قوانین این ایالات با اختلاف دارند در بعضی ایالات ارتکاب خطا میتواند موجب طلاق باشد و در برخی دیگر اعلام شکست ،ازدواج مجوز گسست آن است. ایالات کانکتیکت ایلینویز ،ماین ماساچوست، اوهایو و پنسیلوانیا از جمله ایالاتی هستند که طلاق را اساسا ناشی از کوتاهی یا تقصیر در زندگی زناشویی میدانند.
در برخی ایالات قوانین مربوط به طلاق را بر شکست غیر قابل ترمیم ازدواج بنا کرده اند وكاليفرنيا، کلرودا، آیووا ،میشیگان نبراسکاوت زاس از آن جمله اند. ایالتهای، آلاسکا جزایر ویرژ، نیویورک، ورمونت، نیومکزیکو یکسال یا بیشتر را برای جدایی داوطلبانه زن و شوهر توصیه میکنند. این در حالی است که در ایالت نوادا گذراندن دوران جدایی زن و شوهر الزامی نیست اگر زن و شوهر فرزندی داشته باشند، کسی که از او نگهداری میکند. معمولا مادر تا زمان رسیدن به سن قانونی کودک خود از دریافت نفقه برخوردار میشود و در صورت ازدواج مجدد نفقه قطع میشود بر اساسقانون عمومی مصوب ۱۹۷۳ هرگونه تبعیضی مبتنی بر جنسیت انسان در همه موسسات ممنوع شد و این ممنوعیت شامل تمام بخشهای خصوصی، سازمانهای غیر دولتی و بخشهای عمومی فدرال و یا ایالات متحده میشود.
امروزه دولتهای غربی بویژه آمریکا خود را داعیه دار حقوق بشر بویژه حقوق زنان در جهان می دانند و از کنند. با این اهرم حقوق بشر برای ضربه زدن به کشورهای دیگر مخصوصاً کشورهای مسلمان استفاده حال دولتهای اروپایی و آمریکا خود به طور گسترده و آشکار حقوق اولیه زنان را نقض می کنند. اخبار رسیده بیانگر عدم توجه به حقوق زنان در کشورهای غربی است.
هر چند امروزه زنان در کشورهای غربی توانستهاند به برخی حقوق خود دست یابند، با این حال هنوز نقض سیستماتیک حقوق زنان در این کشورها به وضوح دیده میشود . وندی شلیت (Wendy Shelit) نویسنده و فارغ التحصیل فلسفه از امریکا در کتاب خود با عنوان «فمینیسم در آمریکا » می نویسد: «تنها چیزی که جامعه تک جنسیتی ما به دست آورده، دقیقاً فرصت بیشتر برای بهره کشی از زنان است. فرصت برابر برای تجاوز به عنف ، مزاحمتهای جنسی ، کتک خوردن و فرصت برابر برای مرگ است .» این نویسنده آمریکایی معتقد است که حتی قوانینی که در دادگاهها به بهانه تساوی زن و مرد وضع می شود نیز به هیچ وجه آزادی زنان را در پی ندارد(تقوی، ۵۵،۱۳۹۲).
اینک برخی سایتها و موسسات فعال در حوزه زنان به افزایش آمار نقض حقوق زنان در آمریکا اشاره اساس یک گزارش هراس آور از پایگاه اینترنتی آلترنت» ، در هر دقیقه به یک زن در آمریکا بر تجاوز می شود و در هر ۱۵ ثانیه یک زن مورد ضرب و شتم قرار میگیرد البته همچنان اکثر تجاوزات اعلام نمیشود . بر اساس آمار شبکه ملی تجاوز و بدرفتاری RAINN که بزرگترین سازمان ضد خشونت جنسی در آمریکا است ، از سال ۲۰۰۰ تا ۲۰۰۵، ۵۹٪ از تجاوزها در آمریکا به مراکز قانونی گزارش نشده است. بر اساس گزارش RAINN ، هشتاد درصد قربانیان نیز زیر ۳۰ سال سن دارند در این رابطه قوانین سخت گیرانه ای برای مجازات متجاوزین وجود ندارد. بر اساس آمار این سایت ۹۷ درصد متجاوزین روزی را در زندان نگذراندهاند حدود دو سوم قربانیان نیز متجاوزین خود را میشناخته اند و بالاخره ۳۸ درصد متجاوزین از دوستان قربانیان بوده اند.
همچنین روزنامه نیویورک تایمز نیز در مقالهای می نویسد : «تقریبا از هر ۵ زن کارمند در سازمانهای آمریکایی ۱ نفر مورد تجاوز قرار گرفته است». زنان حتی در ارتش آمریکا نیز از آزار جنسی در امان نیستند بر اساس اطلاعات بدست آمده توسط خبرگزاری آسوشیتدپرس تجاوز جنسی در ارتش ایالات متحده در سال ۲۰۱۳ بیش از ۵۰ درصد افزایش یافته است.
3-6- فرضیه اولویت عشق مادری در آمریکا
در ابتدا باید به این نکته اشاره نمود برخلاف ایران که حکم ولایت قهری برای پدر و جد پدری ثابت بوده و مادر با وجود تحولاتی که در جامعه رخ داده همچنان محروم از ولايت می باشد در آمریکا حضانت و احکام آن در زمانهای مختلف دچار تغییرات عمده ای گشته .
در ابتدا حق حضانت فقط به پدر داده می شد او تنها مسئول اداره امور کودک بود و مادر هیچ نقشی در حضانت کودک نداشت.
اما به جهت تحولاتی و اعتراضاتی به وجود آمده سبب ایجاد فرضیه های جدیدی از جمله اولویت عشق مادری گردید و دادگاه ها این امکان برایشان فراهم گشت تا با پیروی از این فرضیه رای به حضانت مادر بدهند .
فرضیه اولویت عشق مادری بر این پایه استوار است که مادران از توانایی برار طبیعی در پرورش و ارتباط بیولوژیکی با نوزادانشان برخوردارند و اولویت قانونی را به مادران در امور حضانت میدهد.
لازم به ذکر است که نظریه اولویت عشق مادری شرایطی را فراهم آورد تا قضات بتوانند بیش‌ازپیش به سمت و سوی عدم جنسیت گرایی در شناخت سرپرست و والی صالح گام بردارند.
میتوان گفت علی‌رغم مخالفت‌ها در سال 1899، دادگاه Illinois Appellate، در همین سال، از دکترین tender years پیروی کرد. با این عنوان که عشق مادری در مورد فرزندان بر عشق پدری اولویت دارد. در مسئله‌ی حضانت کودکان طلاق، یک نوزاد tender years معمولاً پیش مادر می‌ماند، حتی اگرچه بدون هیچ تقصیری باشد، به دلیل عدم توانایی پدر در این کار، این قانون در مورد کودکان دختر که سن بالاتری دارند، با اعمال زور بیشتری اجرا میشود. کنتاکی، در سال 1906، نمونه‌ی دیگری را نشان داد؛ اگرچه با طلاق پدر و مادر؛ به پدر حق حضانت کودک داده میشد، ولی این حق حضانت کودک هشت‌ساله به مادر داده‌شده بود و ازنظر دادگاه هیچ اشتباهی در این تصمیم رخ نداده بود Alkansas، اولویت عشق مادری در مورد کودکان دختر و کودکان کوچک‌تر در سال 1910 را نشان داد: طبق 3757$ Kirby's Dig و نیز طبق حقوق عرفی، پدر قیم طبیعی است و حق مراقبت، حضانت، نگهداری و آموزش کودکان صغیر خود را دارد. مگر در شرایطی که فرد مناسبی برای این کار نباشد و حتی بین پدر و مار، حضانت پدر معمولاً پذیرفته است، مگر درصورتی‌که کودک، با توجه به tender years، یا اینکه دختر باشد، فقط نیاز به توجه مادر دارد. وست ویرجبینا، در سال 1905، مفهوم teader years، یا فرضیهی اولویت عشق مادری را به‌کار نبرد؛ اما در عوض اظهار داشت که در صورت جدا شدن پدر و مادر و محروم شدن کودکان صغیر از مراقبت و نگهداری یکی از آنها، دادگاه باید حضانت کودکان را به طرفی بدهد که در امر مراقبت و پرورش آنها بهتر است. بیست‌وچهار سال بعد، در حضانت کودک، مادر به‌طورکلی از پدر ارجحیت دارد. تا سال 1925، فرضیهی قدیمی «حق طبیعی پدر» جای خود را به فرضیهی «ارجحیت عشق مادری» در مقایسه با عشق پدری برای کودکان صغیر و دختران بزرگ‌تر داد.
کنتاکی در سال 1926 نشان داد که یک کودک tender years پس از طلاق باید تحت مراقبت مادر قرار گیرد، چنانچه فرد مناسبی باشد. 12345
در همان سال، کنتاکی دریافت که کودکان تحت حضانت مادر خود قرار می‌گیرند درصورتی‌که مادر فرد قابل‌اعتمادی باشد. اگر والدین هر دو ازنظر دادگاه افراد مناسبی باشند، فرضیهی ارجحیت عشق مادری به‌عنوان «گره بازکن» به‌کار برده میشود. درنتیجه، دادگاه Missouri Appellate در سال 1930 نشان داد که در صورت برابر بودن پدر و مادر، حق حضانت کودک tender years به مادر داده میشود. تا آن زمان، ارجحیت عشق مادری در اکثر ایالت، فرضیهی غالب بود. Oregan در سال 1933 اظهار داشت که به‌طور حضانت کودک tender year’s باید به مادر سپرده شود. مگر در شرایطی که فردی مناسب نبوده کودک را مورداستفاده قرار داده و در نگهداری از او غفلت کند. وست ویرجینیا، نیز در سال 1933 نشان داد که پس از طلاق، حضانت طفل صغیر به مادر داده میشود. تا سال 1939، minnisota، حضانت کودک را حق مادر می‌دانست. چنانچه مادر طلاق گرفته، فردی مناسب بوده و توانایی مراقبت از کودک را داشت، حق حضانت به او داده میشد. کنتاکی در سال 1936 اظهار داشت که در مراحل طلاق، کودکان صغیر به مادر خود سپرده میشوند، درصورتی‌که او فردی مناسب برای این مسئولیت باشد.6
در سال‌های بعد، حضانت کودکان، به‌خصوص دختران، در صورت تأمین رفاه و آسایش آنها، به مادر سپرده میشد، اما این قانون سخت و محکم نبود و مسئله‌ی حضانت به شرایط هر مورد بستگی داشت. Idaho، در سال 1933 اظهار داشت که در مراحل طلاق، مادر بیشترین شرایط لازم را برای حضانت کودکان و دختران بزرگ‌تر دارد، حتی درصورتی‌که همه‌چیز برابر باشد. این دادگاه در همین سال نشان داد: دردادن حضانت یک طفل صغیر به یکی از والدین پس از طلاق، همه‌ی ملاحظات باید برابر باشد، در این صورت، ازنظر دادگاه، پرورش و نگهداری از کودک یا دختر بزرگ‌تر، بهتر است بر عهده مادر باشد. طبق دادگاه استیناف میسوری7 ، در سال 1938، کودک نباید از نقش مادر خود محروم گردد. در سال 1942، مینه سوتا8 ، حضانت کودک را در صورت مناسب بودن فرد، به مادر داد. کنتاکی در سال 1942، ارجحیت عشق مادری را تائید کرد؛ و نشان ّداد که رفاه و آسایش کودک بزرگ‌تر مستلزم این است که توسط مادرش نگهداری میشود بدون توجه به اینکه یک پدر معمولی نیز مانند مادر او به فرزندش علاقه‌مند است.9 10 11 12 13
3-6-1- ارجحیت عشق
آلاباما، در سال1944، نمونه‌ی دیگری ارجحیت عشق را برای کودکان بزرگ‌تر نشان داد
کودک به مراقبت و توجه مادر بیشتر از پدر نیاز دارد، درصورتی‌که هر دو برابر باشند نیز حضانت با مادر است، مگر در شرایطی که توانایی مادر ثابت نشود. لوئیزیانا14، نیز در سال 1944، حق حضانت را به‌جای پدر، به مادر می‌داد و به قضاوت خود هشدار می‌داد که دادن حق حضانت به پدر باید موردبررسی مجدد قرار گیرد. حق حضانت کودک به مادرش از پدر ارجحیت دارد، مگر درصورتی‌که قاضی حضانت پدر را بیشتر به نفع کودک ببیند، درحالی‌که این تصمیم می‌بایست موردبازنگری دادگاه عالی قرار گیرد. فرضیهی اهمیت عشق مادر به کودکان، بهتر از تقصیر و اشتباه مادر برای طلاق بود. تصمیم تگزاس در سال 1931 نشان داد که اولویت در حضانت فرزند دختر با مادر است، به‌خصوص در سن tender، تصمیم کنتاکی در سال 1941 نیز نشان داد که حق حضانت کودکان، به مادر داده میشود اگرچه دو طرف مقصر باشد. در سال 1938، دادگاه Missouri Appellate، اظهار داشت که حق طبیعی پدر به گذشته مربوط میشود. در حقوق عرفی، معمولاً حق حضانت طفل صغیر به پدر داده میشود. از دهه‌ی 1920، به مادران نیز حق حضانت کودکان داده شد. (رومان و حداد1979).15
تصمیم درباره‌ی حضانت طبق روانشناسی "seat Of- the- pants" نیز از موارد قابل‌توجه است:
روت (1977) در مقالهای مربوط به فرضیهی tender years در مورد اختلافات حضانت طفل، اندیشه‌های قضایی ارجحیت مادری را گرد هم آورد. دادگاه واشنگتن، در سال 1916، آنچه روت توصیف کرده است را به‌عنوان روانشناسی و جامعه‌شناسی wool – sack معرفی کرد. عشق مادر، ویژگی برجسته‌ای حتی در ضعیف‌ترین زن است؛ و کودک بیشتر از پدر، به مراقبت مادر نیاز دارد. به همین دلیل، دادگاهها تمایلی به محروم کردن مادر از حق حضانت کودکانشان ندارند. مگر درصورتی‌که او فرد مناسبی برای این مسئولیت نباشد و آسایش کودک درخطر باشد.16 17 18 19 20 21
کولورادو در سال 1939: این‌یک باور و عقیده جهانی است که عشق مادر، مراقبت و نگهداری فرزند توسط او منصفانه‌ترین مورد از بین همه‌ی فاکتورها در روابط انسان است. کالیفرنیا، در سال 1942: جایگزینی برای عشق مادر وجود ندارد. کامکتیک ، در سال 1949: تحت چنین شرایطی، بزرگ کردن و مراقبت از کودک توسط مادر، به‌ویژه دختران کوچک، از بهترین منابع اوست.
نیوجرسی، سال 1958، دادگاهها در شناخت یک نیروی طبیعی، حق حضانت کودک را به مادر میدهد مگر در شرایطی که رفاه و آسایش کودک فراهم نشود. به گفته ماری لند در سال 1972: اولویت و ارجحیت مادر برای حضانت کودکان بزرگ‌تر از سوی قانون تشخیص داده میشود. تائید ارتباط بین مادر و فرزند به معیارهایی بستگی دارد؛ و این معیار بین پدر و مادر باید برابر باشند. توافق بر سر ارجحیت مادر مانند مورداشاره شده در استدلال‌های مربوط به اولویت پدر است. این منطق ارائه‌شده از سوی دادگاهها برای اولویت مادر مانند موارد ذکرشده در زمانهای پیشین به‌منظور توجیه فرضیهی حضانت پدر است. (رودس و آلان،1979)
قاضی شارکی اینگونه بیان کرد که: طبق کتاب‌های مقدماتی، حق پدر نسبت به مادر ارجحیت دارد؛ و این دکترین همه‌ی تمدن‌ها بوده است. طبق قانون طبیعت این حق در صورت عدم توانایی و لیاقت پدر و به‌عنوان کسی که بویی از تمدن نبرده است از او گرفته خواهد شد . فرضیهی ارجحیت عشق مادر، بر تفکر قضایی درباره‌ی ماهیت مرد، زن و کودکان در مورد تصمیمات حضانت کودک در دهه‌ی 1970,1960,1850، سایه افکنده بود. آمار مرکز ملی آمار سلامت، در سال‌های 1976 تا 1970، نشان میدهد که درصد پدران آمریکایی که حضانت کودکانشان زیر 18 سال را بر عهده داشته‌اند فقط یک درصد همه‌ی خانواده بوده است (Roth, Allan 1977)
3-6-2- دارا بودن معیارهای ذکر شده در قوانین ایالات متحده برای سرپرستی کودک
قانون واشنگتن "کارکردهای والدین" را تصمیم گیری و مراقبت از رشد و تکامل کودک تعریف می کند. کارکردهای فرزندپروری عبارتند از: ایجاد و حفظ یک رابطه پایدار، محبت آمیز، سازگار و پرورش دهنده با کودک. مراقبت از نیازهای روزانه کودک، از جمله تغذیه، پوشاک، نظافت و ایجاد فعالیت های مناسب رشدی و متناسب با شرایط اجتماعی و اقتصادی خانواده. تامین مراقبت های روزانه، مراقبت های بهداشتی و سایر نیازهای کودک. اطمینان از اینکه کودک به درستی آموزش می بیند، چه از طریق سیستم مدارس دولتی، چه از طریق آموزش خصوصی یا از طریق مدرسه در خانه. کمک به کودک برای تقویت روابط با افراد دیگر. حمایت مالی از کودک.
اگر یکی از والدین به هر دلیلی نتواند این وظایف را انجام دهد، ممکن است یک قیم منصوب شود. مسائلی که می تواند در توانایی والدین برای انجام وظایف فرزندپروری تداخل ایجاد کند می تواند شامل اعزام، وظیفه نظامی فعال، وظیفه موقت، شرایط پزشکی، خشونت خانگی، سوء مصرف مواد یا مرگ باشد. در موارد خشونت، حبس، سوء استفاده خانگی، سوء مصرف مواد، اعزام به خدمت یا بیماری، دادگاه ممکن است یک قیم قانونی برای اطمینان از مراقبت از کودک تعیین کند.
3-6-3- حمایت از مادر در اعلامیه جهانی حقوق بشر
اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸) و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (۱۹۶۶) هریک به تصریح بر تساوی حقوق زوجین تأکید کرده اند. دولت ،ایران که از امضاء کنندگان اعلامیه جهانی حقوق بشر است با پیوستن به میثاق، در سال ۱۹۶۹، متعد گردید که اصول مندرج در آن را در قوانین کشور رعایت کند. در بند یک از ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز مقرر گردیده است که هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشوئی کنند و تشکیل خانواده دهند.در تمام مدت زناشوئی و هنگام انحلال آن زن و شوهر در کلیه امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی میباشند».
نتیجهگیری
در این پژوهش تلاش کردیم تا حکم قانون گذار در خصوص ولایت که محدود به پدر و جد پدری گشته بود بیان داریم .این حکم با توجه به مقتضیات زمانی جامعه کنونی کشور ما با نیازهای خانواده های ایرانی سازگاری ندارد. امروزه با پیشرفت صنعت و تکنولوژی و بالارفتن سطح تحصیلی و اجتماعی زن در جامعه این نیاز به تغيير بیش از پیش در قانون ما را میطلبد. کودک بیش از جد پدری نیازمند شخصی است که با تمام نیازها و شرایطش آشنایی داشته باشد. مبنای ولایت بر کودک رعایت مصلحت است لذا این مصلحت با ولایت جدپدری در دوره کنونی امکان پذیر نمی باشد.
امروزه با از بین رفتن خانواده های گسترده و ایجاد خانواده های هسته ای کمتر جد پدری زیر یک سقف با مولی علیه خود زندگی و به امور او دابستگی دارد. دلایلی که در پژوهش جهت اثبات ولایت مادر بیان شد امکان تغییر حکم از از پدر و جد پدری به پدر و مادر توسط قانون گذر امکان پذیر می نمایید . این مسیری است که کشورهای دارای نظام حقوقی پیشرفته نیز طی نموده اند. روزگاری در آمریکا این امکان فقط برای پدر مهیا بود حضانت طفل را به عهده بگیرد . شان و منزلت اجتماعی زنان پایین و کنترل بی‌چون چرا توسط شوهر را ایجاب میکرد. با گذشت زمان و به نتیجه رسیدن اعتراضات این حق برای مادرها هم با ایجاد فرضیه اولویت عشق مادری میسر شد. مادران امکان حضانت کودک برایشان فراهم گشت و نیازهای کودک بیش از پیش تامین و برآورده میشد. این تغییرات تحولات مثبتی در حضانت در آمریکا را فراهم آورد. لذا توجه به نیازهای زمان کنونی و مهر مادری در برآورده کردن نیازهای کودک ایجاد تغییر در احکام ولایت و اعطای ولایت به مادر را می طلبد و اعمال این تغييرات می تواند نتایج مثبتی در حقوق ما در بر داشته باشد.
اصولا باید در حقوق آمریکا برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند. این تحولی است که با قانون ۱۹۷۰ در آمریکا ایجاد شده و پیش از این پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است. حتی امروز با این که اداره اموال صغیر که از آثار ولایت به شمار می آید برعهده پدر و مادر باشد و آنان طبق اصل برابری باید به طور متساوی و مشترک در این زمینه اقدام کنند اداره قانونی اموال صغیر در درجه اول بر عهده پدر است که با همکاری مادر آن را اعمال می کند و حتی در اعمال اداری ،صرف این همکاری لازم نیست و پدر میتواند به طور مستقل اقدام کند. بنابر این چیزی از نابرابری گذشته و تقدم پدر بر مادر در اداره امور صغیر هنوز در حقوق آمریکا دیده می شود. این نابرابری را بعضی چنین توجیه کرده اند که در زمینه اداره اموال اشخاص ثالث که با صغیر طرف معامله واقع میشوند در واقع میخواهند یک نفر مسئول در برابر خود داشته باشند و مهم این است که طفل یک نماینده قانونی داشته باشد که در صورت بروز اختلاف و دعوا از منافع او دفاع کند .به هر حال، اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد، همان برابری پدر و مادر در حقوق آمریکا و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است.
منابع و مآخذ
۱- اردبیلی ، احمد (۱۴۰۴)،مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، جلد سوم ، چاپ اول ، قم ، موسسه النشر الاسلامی التابعه لجامعه المدرسین
۲- انصاری ، مرتضی (۱۴۱۸) مکاسب ، جلد سوم ، چاپ اول، قم، مجمع الفکر الاسلامی.
۳- بحرالعلوم ، سید محمد (۱۴۰۳ه) بلغه الفقیه تهران ، منشورات مکتبه الصادق ، چاپ چهارم بهجت ، محمد تقی ، جامع المسائل، ۱۴۲۶ه قم، دفترمعظم له ، چاپ دوم
۴- روشن ، محمد(۱۳۹۰) ، حقوق خانواده ، تهران ، چاپ اول ، انتشارات جنگل جاودانه .
۵- شبیری زنجانی ، سید موسوی (۱۴۱۹)، کتاب نکاح، قم ، موسسه پژوهشی رایپرداز، چاپ نخست
۶- صفایی ، حسین ، امامی ، اسدالله، حقوق خانواده ،(۱۳۷۴) ، ج ۱ ، چاپ اول ، تهران ، دانشگاه تهران
۷- فاضل مقداد ؛ ابوعبدالله مقداد بن عبدالله، (۱۴۰۳)، نضد القواعد الفقیهه علی مذهب الامامیه، چاپ اول ، قم ، مکتبه آیت‌الله العظمی المرعشی.
۸- کاتوزیان ، ناصر، حقوق مدنی ، تهران : نشرمیزان ، 1383.
۹-گرجی و همکاران، بررسی تطبیقی حقوق خانواده ، ۱۳۸۴ ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران
۱۰- موسوی خمینی، روح‌الله(۱۳۷۶)، الاجتهاد و التقلید، چاپ اول ، تهران، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی
11. Krause, H.D. (1976). Family Law, Cases and Materials. St. Paul: West Publishing Co.
12. Padover, S.K. (Ed) (1959). Thomas Jefferson on Democracy. New York: Mentor Books.
13. Rodgers, W.C. (1899). A Treatise on the Law of Domestic Relations. Chicago: T.H. Flood and Co.
14. Roman, M., & Haddad, W. (1979). The case for joint custody. In Joint Custody: A Handbook for Judges, Lawyers and Counselors, B24-B28, reprinted from Psychology Today, September 1978, excerpted from Roman, M. & Haddad, W. (1978) The Disposable Parent. Holt, Rinehart and Winston.
15. Roth, Allan (1977). The tender year’s شpresumption in child custody disputes. Journal of Family Law, 15, 423-462.
The foundations of mother's guardianship in Imami jurisprudence and Iranian law with a look at its foundations in American law
Abstract
Human nature and the benefit of the child and the society require that the guardianship of the child and the management of his affairs be entrusted to people who are more closely related to him and who are interested in his fate and happiness. Although the laws are not the same in determining the persons who are in charge of this position and how to apply it, as well as regarding the prisoners who are under compulsory guardianship.
In accordance with Imami jurisprudence, the civil law in articles 1180 and 1181 places the guardianship of the child on the father and the paternal ancestor on the same level as the father, and does not foresee any type of guardianship for the mother. Therefore, in the inquiry regarding the question of what basis and criteria can the mother's guardianship be based on in the laws of Iran and America; With the descriptive-analytical method according to the time requirements of the current period, this province can be considered for parents.In American law, at first, due to the low social status of women and the unreasoning control of them by their husbands, they did not have any rights regarding child custody.
But with the passage of time and the protests created, the creation of new hypotheses such as the priority of mother's love or "tender years" made it possible to grant custody to the mother by the court.On the other hand, due to the fundamental difference between the concept of family and the responsibilities between the parties of a personal relationship in American and Iranian law, a different middle ground is introduced in this regard, which leads to the non-priority of the rights of each. Finally, in addition to the fundamental differences in the laws of the two countries regarding the rules of the mother's guardianship over her children, with the focus on the expediency and needs of the child, it is possible to favor the priority of the mother's dignified guardianship in some cases.
Key words: natural guardianship, mother, child benefit, tender years
[1] People v. hickey, 86 III. App. 20, emphasis sdded.
[2] Barlow v. barlow, 90 s.w.216, 28 ky. Low rep. 664, opinion extended on petition for rehearing 90 s.w.1055, 28 ky. Low rep. 1014
[3] Baker v. durham, 129.w.780,95 ark.355,emphasis added.
[4] Dawson v. dueson, 50 S,E 613, 57 w. va. 520, 110 Am. St.Rep.800
[5] Beaumont V. Beaumont, 146 S.E. 618W. Va. 622.
[6] Padover, S.K. 1959
[7] Missouri appellate
[8] minnisota
[9] Riggins V. Riggins, 287 S. W. 715, 216 KY 281
[10] Meadors V. Meadors, 281 S.W.180, 213 KY. 397
[11] Abel V. Ingram, 24 S.W (2d) 1048, 223,MO. App.1087, emphasis added
[12] Sachs V. sachs, 25p. (2d)159,145 or. 23. Mandate denied 26 p. (2d) 780,145 or 23 emphasis added
[13] Hughes v. Hughes, 169 S.E. 403 113 W. Va. 698
[14] 1 louisiana
[15] 2 Roman, M., & Haddad, W. 1979
[16] 3 Davis v. davis, 159 S.W 2d 999,289 Ky. 618, emphasis added
[17] 4 Hammac v. hammac, 19 so. 2d 392, 246 Ala. 111.
[18] 5 Rev, civ. Code. Art. 157 – white v. Broussard. 18 so, 2d 641, 206 la, 25
[19] 6 Swift v. swift, 37 S.W. (2d) 241
[20] 7 Sowders v. Sowders, 150 S.W. 2d 903, 286 ky. 269
[21] 8 Well v. wells, 117 s.w. 2d 700, emphasis added.
