The approach of jurisprudence and international law in the protection of cultural heritage and historical propertyEmphasizing the case of Al-MahdiThe approach of jurisprudence and international law in the protection of cultural heritage and historical propertyEmphasizing the case of Al-Mahdi
Sharid Bitarafan
1
(PhD student, International Law Department, Sari Branch, Islamic Azad University, Sari, Iran.)
Karan rohani
2
(Assistant professor, Department of International Law, Qaemshahr Islamic Azad University, Qaemshahr, Iran.)
Reza Nasiri Larimi
3
(Assistant Professor, Department of International Law, Qaimshahr Branch, Islamic Azad University, Qaimshahr, Iran.)
Keywords: Criminal Court, , , , , Historical monuments, , , , , Mahdi,
Abstract :
International law pays special attention to the issue of cultural and historical heritage of civilizations and countries, regardless of any type of classification, and in this field, it has always proposed its views through international conventions and documents. Relying on the criminalization of the destruction of historical property and the damage caused to it, international institutions have taken steps to investigate the actions of al-Mahdi in the country of Mali. This article examines the approach of jurisprudence and international law in the protection of cultural heritage and historical property with an emphasis on the Al-Mahdi case. The current research has been carried out with a descriptive and analytical method and through the collection of information in a library and document method using electronic data banks. The action of the International Criminal Court in examining the actions carried out by the leadership of al-Mahdi and its effects in the country of Mali, and while examining it, it creates a fundamental procedure in the investigation of crimes committed in the field of cultural and historical heritage, and states that it will deal with any extremism in the field of destroying these properties. will do. From the point of view of jurisprudence, there are some ideas and approaches in the light of teachings related to jurisprudence, such as the rule of waste, the rule of harm, the rule of rightful possession, the rule of expediency, which can play a role in protecting and protecting cultural heritage and historical property.
رویکرد فقه و حقوق بین‌الملل در حمایت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی
با تاکید بر پرونده المهدی
چکیده
حقوق بین‌الملل توجه ویژه‌ای به موضوع میراث فرهنگی و تاریخی تمدن‌ها و کشورها فارغ از هر نوع دسته بندی دارد و در این زمینه همواره اقدام به طرح دیدگاه‌های خود کرده است که توسط کنوانسیون‌ها و اسناد بین‌المللی به خوبی شاهد آن هستیم. نهادهای بین‌المللی با تکیه بر جرم‌انگاری تخریب اموال تاریخی و صدمات وارده به آن در ابعاد فرهنگی گام به بررسی اقدامات المهدی در کشور مالی پرداخته‌اند. این مقاله به بررسی رویکرد فقه و حقوق بین‌الملل در حمایت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی با تاکید بر پرونده المهدی می‌پردازد. پژوهش حاضر با روش توصیفی و تحلیلی و از طریق جمع‌آوری اطلاعات به روش کتابخانه‌ای و اسنادی با استفاده از بانک‌های اطلاعات الکترونیکی انجام شده است. اقدام دیوان بین‌المللی کیفری در بررسی اقدامات انجام به رهبری المهدی و آثار آن در کشور مالی پرداخته و ضمن بررسی آن ایجاد رویه‌ای بنیادین در بررسی جنایات انجام شده در حوزه میراث فرهنگی و تاریخی می‌باشد و بیان می‌دارد که با هرگونه افراط‌گرایی در زمینه تخریب این اموال برخورد خواهد کرد. از نظر فقهی نیز برخی نظریات و رویکردها در پرتو آموزه‌های مربوط به فقه وجود دارند، نظیر قاعده اتلاف، قاعده لاضرر، قاعده اکل مال بالباطل، قاعده مصلحت که می‌توانند نقش حمایتی و حفاظتی از میراث فرهنگی و اموال تاریخی داشته باشند.
کلمات کلیدی: دیوان کیفری، آثار تاریخی، المهدی، تیمبوکتو.
مقدمه
برخی می‌گویند «میراث فرهنگی آینه بشریت است». میراث فرهنگی از سنت‌ها و تاریخ تشکیل شده است که یک قوم را متمایز از دیگران می‌کند.1 حال آنکه امکان دسته بندی به میراث ملموس و ناملموس نیز وجود دارد که دربردارنده وسعت وسیع در شناخت میراث فرهنگی و تاریخی است. مخاصمات مسلحانه داخلی و بین‌المللی همواره کانون توجه بوده است، در این بین موضوع حراست و صیانت از اموال فرهنگی و تاریخی از اهمیت خاصی برخوردار است. این اموال فارغ از آن که متعلق به کدام فرهنگ و تمدن یا قوم و مذهب، میراث بشریت تلقی می‌شود و هر گونه آسیب یا تخریب آن دارای ابعاد جبران‌ناپذیری تلقی خواهد شد.
بنابراین در پژوهش حاضر به رویکرد فقه و دیوان بین‌المللی کیفری به موضوع میراث فرهنگی و اموال تاریخی می‌پردازیم. اقدامات انجام شده توسط المهدی در کشور مالی دارای ابعاد جبران ناپذیری در قلمرو حمایت از اموال تاریخی و فرهنگی است. دیوان بین‌المللی کیفری در اقدام قاطعانه با توجه به اهمیت این موضوع بر خلاف دادگاه‌های کیفری پیشین اقدام به بررسی جنایات انجام شده توسط المهدی با توجه ویژه به میراث فرهنگی و تاریخی کشور مالی پرداخت و نقطه عطفی برای تاریخ به ثبت رساند. در حالی که پیشتر حقوق بین‌الملل در چارچوب کنوانسیون لاهه و پروتکل‌های الحاقی آن و یا به طور خاص توسط سازمان ملل متحد و ارکان اصلی آن به موضوع حمایت از انواع میراث فرهنگی و تاریخی در زمان وقوع مخاصمات پرداخته بود، اما همچنان ضعف در توجه به این موضوع در قلمرو حقوق بین‌الملل کیفری مشهود و هویدا بود.
از سوی دیگر، اهمیت آموزه‌های فقهی در کشورهای اسلامی در تصمیم‌گیری‌های سیاسی و اداری و همچنین در جریان قانون‌گذاری، موضوع بسیار مهمی است. بنابراین در زمینه حفاظت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی و ارتباط آن با فقه، ضرورت‌های روز جامعه نیازمند تحولات فقهی همسو با تغییرات حقوق داخلی و بین‌المللی است.
1- حفاظت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی با نگاهی بر قواعد فقهی
پیش از آغاز مبحث در حقوق بین‌الملل، لازم است قواعد فقهی که بر حفاظت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی، تأکید دارد، مورد بررسی قرار گیرد:
اساس شکل‌گیری این قاعده عبارت مشهور «من اتلف مال غیره فهوله ضامن» است که در برخی منابع روایی نقل شده است. هر چند در این رابطه روایت معتبری که بیان‌کننده این قاعده باشد، از طریق خاصه ثابت نگردیده است، اما برخی از فقها برآنند که قاعده مزبور به دلیل کاربرد فراوان در زبان فقها و استدلال و استناد به آن در تمام موارد و نیز اشعار بعضی از نصوص بر آن، مفروغ عنه است.2
به هر حال، چه این قاعده منشأ روایی داشته باشد و چه نداشته باشد، بدون شک یکی از موجبات ضمان، مباشرت در اتلاف مال غیر است تا آنجا که این مسأله مورد اتفاق تمام مسلمانان بوده و اجماع منقول و محصل بر آن قائم گشته است.3 آیه 194 سوره بقره4 که بعنوان مدرک قاعده اتلاف مورد استناد قرار گرفته است. در مورد این آیه برخی بر این باورند که «ما» در «مااعتدی» یا مصدریه است که در این صورت، مفید «مماثلت» بین هر دو اعتداست و شامل مورد نزول آیه (نقض حرمت ماه‌های حرام) و همچنین موارد قصاص نفس یا عضو خواهد بود. بنابراین، می‌توان مسئولیت کیفری را از آن استنباط نمود – یا موصوله است – که در این صورت شامل اموال و افعال می‌گردد، اما نکته قابل توجه آن است که تعبیر قصاص یا «اعتدای بالمثل» متناسب با افعال است نه اموال؛ زیرا از یک سو، اتلاف مال در مقابل اتلاف مال جایز نیست و از سوی دیگر، دریافت مثل یا قیمت مال، قصاص بشمار نیامده و مصداق اعتدای بالمثل نخواهد بود. بنابراین، اگر دلالت آیه پذیرفته شود، فقط مفید مثل است و قیمت را دربرنمی‌گیرد و در نتیجه، به دلیل کثرت موارد اخذ قیمت، تخصیص اکثر لازم می‌آید.5
برخی از علمای معاصر، با رد این نقدها، بر این باورند که اولاً، به دلیل اینکه میان تعدی عدوانی و غیر آن، کسی قائل به تفصیل نمی‌باشد، اختصاص دلالت آیه بر فرض تعدی عدوانی مردود است. ثانیاً، ظاهر آیه مفید مماثلت در معتدی‌به است نه در اعتدا؛ چون در صورت حمل بر مماثلت در اعتدا، مستلزم آن است که «باء» زائد باشد و «مثل» صفت مفعول مطلق محذوف (اعتدا) واقع شود، در حالی که این خلاف ظاهر است.6
اگر چه مدلول صریح آیه، جواز اعتدا می‌باشد، اما نباید از این نکته غافل ماند که جواز اعتدا به لحاظ آن است که معتدی و متجاوز به خاطر تجاوز و اعتدایش اشتغال ذمه مادی یا معنوی دارد. همین که فرد مورد تجاوز مجاز به مقابله به مثل است، گویای این نکته می‌باشد که تجاوزگر در برابر او مدیون است؛ زیرا در غیر آن، جواز اعتدای بالمثل بی‌دلیل خواهد بود. پس می‌توان گفت: هر چند که دلالت مطابق آیه جواز اعتدا می‌باشد، اما دلالت التزامی آن ضمان ذمه معتدی است.7
اصلی‌ترین قاعده‌ای که می‌توان در صیانت از میراث معنوی مورد توجه قرار گیرد، قاعده لاضرر است که توسط پیامبر اکرم بیان شده است. قاعده لاضرر، از مهمترین و شایع‌ترین و عام‌ترین قواعد فقهی است که کلیات آن مورد اتفاق همه فقیهان اسلام بوده و کتب فقهی همه مذاهب در گذشته و حال، مشحون از استناد به آن است، بطوری که کمتر بابی از فقه می‌توان یافت که از استناد به لاضرر و مصادیق و فروع مربوط به این قاعده، خالی باشد.8 در مواردی که اقدامات مالکان باعث صدمه به آثار معنوی و در نتیجه لطمه به فرهنگ ملی و بشری می‌شود، برای دفع این ضرر عظیم ضروری است که حق مالکیت مالکان محدود گشته و برای تخلف از این محدودیت‌ها، ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته شود.
در مورد دلالت قاعده لاضرر بر حمایت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی باید اشاره کرد، اگر چه مالکیت و سلطه افراد نسبت به اموال، مطلق است اما اگر روش بکارگیری مالک، سبب زیان به غیر (در اینجا فرهنگ جامعه) گردد به لحاظ دفع ضرر بزرگتر، این حق محدود می‌شود. مبنای این قاعده در فقه با عنوان تعارض قاعده لاضرر و تسلیط مطرح شده است. بدین صورت که در مواردی اقدامات مالکان سبب آسیب به میراث فرهنگی و اموال تاریخی و بطور کلی آسیب به فرهنگ ملی می‌شود. بنابراین برای دفع این زیان عظیم ضروری است که حق مالکیت مالکان محدود گشته و ضمانت اجرای کیفری برای تخلف از این محدودیت‌ها در نظر گرفته شود. این قاعده بر نوعی توسعه در مفهوم ضرر، استوار است که به نظر می‌رسد با تحولات زندگی امروزی و با توجه به اهمیت میراث فرهنگی و تاریخی و نقش این آثار در حفظ و گسترش هویت و تاریخ مردم یک جامعه منطبق می‌باشد.
مال، قوام زندگی است و اگر درست از آن استفاده شود، منشأ خیر و سعادت برای انسان می‌گردد و اگر ناصحیح و غیرمشروع بکار گرفته شود، موجب هلاکت و نابودی خواهد بود. از این روی، استفاده‌های ناروا و تصرفات ظالمانه و غاصبانه در اموال و از بین بردن حقوق دیگران، معاملات ضرری و غرری، رشوه ربا و در یک کلام (اکل مال بالباطل) به معنای عام و گسترده آن، سبب هلاکت و نابودی مردم و از هم گسستگی جامعه است. جامعه‌ای که افراد آن، به آسانی حقوق یکدیگر را زیر پا می‌گذارند و آزمندانه در اموال دیگران تعدی می‌کنند و در پی کسب درآمد فزون‌تر هستند بی‌هیچ پروایی در حرام و حلال آن تیشه به ریشه زندگی سالم و حیات طیبه امت می‌زنند. در حقیقت، هم خود را به نابودی می‌کشند و هم دیگران را.
آمدن جمله: «ولا تقتلوا انفسکم» در ذیل آیه: «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل» 1. اشاره‌ای گویا به همین واقعیت است. 2. در منابع اسلامی، به موازات تأکید بر اصل تحقق عدالت اجتماعی و نقش آن در حیات سالم و رسیدن انسان به کمال، بر بهره‌گیری صحیح از اموال، بعنوان وسیله‌ای برای رسیدن به هدف، تأکید شده است و حرکت‌های ناسالم اقتصادی و اجحاف‌ها و برخوردهای ظالمانه و دغل‌کارانه، مردود شمرده شده‌اند و اکل مال بالباطل.
یکی دیگر از راه‌های حل تعارض مالکیت خصوصی اشخاص با حقوق عمومی در ارتباط با میراث معنوی، قاعده مصلحت است.
قاعده مصلحت را می‌توان به دو صورت مطرح کرد:
1. قاعده مصلحت به معنی ضرورت حفظ نظام و حاکمیت اسلام که امری ضروری و متفق‌علیه فقهی است و فقها معمولاً آن را بعنوان یک قاعده و اصل حاکم بر احکام دیگر و حتی مقدم بر احکام اولیه تلقی نموده‌اند و معمولاً چنین شرایطی، الزاماتی را می‌طلبد که بصورت حکم حکومتی انجام می‌پذیرد.
2. قاعده مصلحت به معنی رعایت مصلحت عمومی و عبور از تنگناها به هنگام دشواری اجرای احکام اولیه و نجات از بن‌بست و مشکلاتی که از ادله وضع موجود دامن‌گیر می‌گردد و رهایی از این بن‌بست‌ها، الزامات خاصی را می‌طلبد که با احکام حکومتی امکان‌پذیر است. معتقدین مشروعیت احکام حکومتی به اتفاق آن را محدود و مقید به مصلحت نموده و الزام ناشی از آن را با پایان گرفتن شرایط مصلحت، منتفی دانسته‌اند. از سوی دیگر نظام حقوقی اسلام بر پایه سهل‌گیری و آسان کردن راه زندگی بشر بنا شده است و خداوند هرگز نخواسته با قوانین و مقررات حقوقی دست‌وپاگیر، زندگی را بر انسان‌ها سخت و ناگوار سازد.9
در مورد دلالت قاعده مصلحت بر حمایت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی می‌توان گفت، مصلحت اجتماعی بلکه مصلحت اجتماعی ایجاب می‌کند که میراث معنوی مورد حراست و حفاظت قرار گیرد. این قاعده در فقه شیعه بر نظریه فقهی احکام حکومتی است که بسیاری از فقها آن را در اجرای امامت نیابی در زمان غیبت پذیرفته‌اند. رعایت این مصلحت در برخی از موارد با حقوق خصوصی افراد تزاحم پیدا می‌کند که در عمل بایستی مصالح اجتماعی را بر مصالح و حقوق فردی ترجیح داد. این مصالح، مبنای احکام حکومتی را تشکیل می‌دهند.
2- حفاظت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی در حقوق بین‌الملل
حروف اصلی واژه میراث، «ورث» است. ارث و تراث، مصدر ثلاثی مجرد هستند و افزون بر معنای مصدری، به معنای اسم مفعول نیز بکار می‌روند. میراث مفهوم اسم مفعولی دارد و به چیزی که به ارث برده شود، گفته می‌شود.10 میراث فرهنگی بعنوان زیربنای فرهنگ جامعه، پشتوانه معنویت و موجودیت و شناسنامه و سند هویت ملی هر ملت محسوب می‌شود و طیفی گسترده دارد که تمامی دستاوردهای انسان را در جریان تاریخ دربرمی‌گیرد.
در مارس 2003، ایالات متحده جنگ خود را علیه عراق آغاز کرد. در مدت هفته‌های ابتدایی مخاصمه دولت آمریکا از هدف قرار دادن بناها و اماکن فرهنگی که زیر پوشش کنوانسیون 1954 لاهه در مورد حمایت از اموال فرهنگی در صورت درگیری‌های مسلحانه اجتناب کردند. اما ایالات متحده و متحدانش، نتوانستند در اواسط آوریل از غارت موزه ملی بغداد به همراه سایر موزه‌ها، بایگانی‌ها و کتابخانه‌ها و همچنین ساختمان‌های دولتی متعدد جلوگیری کنند. تخمین زده می‌شود که در مجموع 13000 تا 15000 شی از موزه‌های این کشور به سرقت رفته است که تقریباً 30 مورد از قسمت‌های اصلی نمایش موزه وجود دارد که هنوز مفقود هستند. غارت مکان‌های باستان‌شناسی در سراسر عراق، به‌ویژه در جنوب این کشور به‌طور چشمگیری افزایش یافته و علیرغم تلاش‌های مقامات موقت ائتلاف برای حفاظت از آنها همچنان ادامه دارد.11
کنوانسیون 1954 لاهه در مورد حمایت از اموال فرهنگی در زمان درگیری مسلحانه و دو پروتکل آن با هدف حمایت از اموال فرهنگی در هنگام درگیری مسلحانه، در حالی که کنوانسیون 1970 یونسکو در مورد وسایل ممنوعیت و جلوگیری از واردات، صادرات و انتقال غیرقانونی مالکیت اموال فرهنگی و کنوانسیون 1995 یونیدروا در مورد اشیاء فرهنگی به سرقت رفته و غیرقانونی صادر شده، جابجایی اشیاء فرهنگی را از طریق بازار بین‌المللی تنظیم می‌کند. با این وصف باز هم شورای امنیت سازمان ملل از سال 2003 توجه خود را به میراث فرهنگی معطوف کرده است.12
در سطح جهانی منابع فرهنگی یا به عبارت حقوقی اموال فرهنگی در معرض خطر جدی آسیب و تخریب قرار دارند. درگیری‌های مسلحانه و همچنین آشفتگی‌های محلی باعث تشدید بی توجهی در بسیاری از نقاط شده است. نمونه‌های حاضر بیشتر جنبه مالی دارد، اخیراً تخریب عمدی زیارتگاه‌ها و مساجد صوفی‌ها صورت گرفته است. در لیبی جایی که پس از انقلاب جابجایی غیرقانونی اموال فرهنگی و تخریب عمدی زیارتگاه‌ها و مساجد رخ داده است. مصر، با مشکل مداوم غارت عمدتاً به دلیل کمبود نگهبان در مکان‌های باستان‌شناسی مواجه است، مشکلی که می‌توان آن را با استقرار ارتش در محوطه‌های تاریخی برطرف کرد و افغانستان که در آن غارت و قاچاق مداوم وجود دارد. عراق، اردن و لبنان (هنوز) در خطر هستند در نهایت می‌توانیم موجی از تخریب اموال فرهنگی نمادین را در سراسر منطقه بین مالی و سوریه مشاهده کنیم.13
یونسکو در سال 2003 با توجه به هدف قرار دادن اموال فرهنگی، چنین اقداماتی را چنین تعریف می‌کند: «از بین بردن کلی یا بخشی از میراث فرهنگی، در نتیجه به خطر انداختن یکپارچگی آن به نحوی که نقض قوانین بین‌المللی یا تخلف غیرقابل توجیه به اصول انسانیت و دستورات وجدان عمومی باشد». اگرچه درک ما از این که چرا میراث فرهنگی ممکن است در مواقع درگیری نابود شود گسترش یافته است اما توضیح اینکه انگیزه حملات هدفمند علیه میراث فرهنگی چیست هنوز محدود است.14
درک و تعریف مالکیت فرهنگی در کنوانسیون‌های مختلف بین‌المللی همچنان در حال تغییر است. تکامل این درک را می‌توان در توسعه ابزارهای قانونی بین‌المللی که از اموال فرهنگی محافظت می‌کنند مشاهده کرد. یکی از اولین قوانینی که به عنوان پایه‌ای برای حفاظت از اموال فرهنگی بین‌المللی در طول درگیری‌های مسلحانه عمل کرد، «دستورالعمل‌هایی برای کنترل تسلیحات ایالات متحده در میدان به دستور وزیر جنگ» بود که به عنوان قانون آزادی 1863 شناخته می‌شود. قانون لیبر فهرستی محدود اما مهم از اسناد مالکیت فرهنگی ارائه کرد که شامل کتابخانه‌ها و مجموعه‌های علمی و همچنین رسیدگی به آنها در طول درگیری‌های مسلحانه بود. سند دیگری که برای درک مالکیت فرهنگی مهم بود «پروژه اعلامیه بین‌المللی مربوط به قوانین و رسوم جنگ» بود که به اعلامیه بروکسل در سال 1874 معروف شد. این اعلامیه مالکیت فرهنگی را به عنوان مالکیت خصوصی به رسمیت شناخت و بنابراین پیوندی بین مفاهیم فرهنگ و مالکیت ایجاد کرد. در سال 1935، به ابتکار موزه روریش نیویورک، معاهده‌ای به نام «پیمان روریش» توسط بیست و یک کشور از آمریکا برای حفظ گنجینه‌های فرهنگی در زمان خطر امضا شد. این سند خواستار تعیین اشیا در نظر گرفته شده توسط حکومت‌ها به عنوان گنجینه فرهنگی شد و اظهار داشت که این اشیا باید خنثی در نظر گرفته شوند، مگر اینکه برای اهداف نظامی مورد استفاده قرار گیرند. این فهرست شامل آثار تاریخی موزه‌ها و موسسات علمی، هنری، آموزشی و فرهنگی است.15
نمونه‌هایی را می‌توان از زمان‌های باستان پیدا کرد که در مورد حفاظت از مصنوعات فرهنگی و قوانین اولیه برای حفاظت از بناها و آثار هنری برای اولین بار در قرن پانزدهم در اروپا ظاهر شد. میراث فرهنگی اولین بار در سال 1907 در حقوق بین‌الملل مطرح شد و مجموعه‌ای از معاهدات و متون بین‌المللی برای حفاظت از آن توسط یونسکو و سایر سازمان‌های بین دولتی از دهه 1950 تهیه شده است. کنوانسیون 1954 برای حمایت از اموال فرهنگی در صورت درگیری مسلحانه یونسکو قدیمی‌ترین متون بین‌المللی مدرن است و تا حد زیادی در واکنش به تخریب و غارت بناها و آثار تدوین شده است. در طول جنگ جهانی دوم این احساس ناشی از این بود که اقدام برای جلوگیری از وخامت یا تخریب آنها یکی از مسئولیت‌های نظم جهانی در حال ظهور و عنصری در آشتی و جلوگیری از درگیری‌های آینده است. بنابراین، حقوق بین‌الملل مربوط به حفاظت از میراث فرهنگی با اهداف نسبتاً محدودی آغاز شد که در بر دارنده حفاظت از دارایی‌های فرهنگی است.16
به همین ترتیب، قانون میراث فرهنگی بین‌المللی (ICHL17) عمدتاً بر دولت‌ها به‌عنوان مالکان و نگهبانان دارایی‌های فرهنگی تمرکز دارد. برای مثال، ماده 1 کنوانسیون 1970 یونسکو در مورد وسایل ممنوعیت و جلوگیری از واردات غیرقانونی به صراحت فقط اموالی را به عنوان اموال فرهنگی به رسمیت می‌شناسد که به دلایل مذهبی یا سکولار به طور خاص توسط هر کشوری به عنوان دارای اهمیت برای باستان‌شناسی تعیین شده است. ماقبل تاریخ، تاریخ، ادبیات، هنر یا علم» (تاکید شده است)، و بدین وسیله ادعای قدرت تعریفی بر اموال فرهنگی برای دولت ملت دارد. ماده 2 از کنوانسیون تکمیلی یونیدروا 195518 این الزام را حذف می‌کند، اما این معاهده تاکنون مورد استقبال کمی قرار گرفته است. یک شماره ویژه از مجله اروپایی حقوق بین‌الملل در مورد بعد انسانی حقوق میراث فرهنگی بین‌المللی، محدودیت‌های رویکرد سنتی به ICHL را که به حقوق معاهدات محدود می‌شود، برجسته کرد. همانطور که نقاش معروف ایتالیایی فرانچسکو بونسینیوری خاطرنشان کرد، بین حقوق بشر و ICHL یک لقاح متقابل فزاینده وجود دارد، که به الزام‌آوری حقوق بشر در قوانین عرفی و اصول کلی کمک می‌کند که می‌تواند «مستقل از رضایت دولت‌ها برای الزام به معاهدات موقت» اعمال شود. نتایج این بارورسازی متقابل در کنوانسیون 2003 یونسکو برای حفاظت از میراث فرهنگی ناملموس و اعلامیه سال 2007 سازمان ملل متحد در مورد حقوق مردمان بومی به اثبات رسیده است. علیرغم موفقیت کنوانسیون یونسکو در سال 2003، برخی از محققان از این واقعیت ابراز تاسف کردند که این کنوانسیون نقش دولت‌ها را به عنوان تنها تعیین کننده ارزش میراث در نظر گرفته است.19
3- رویکرد میراث فرهنگی در محاکم کیفری
محکومیت بین‌المللی وسیع تخریب عمدی میراث فرهنگی در جریان درگیری‌های مسلحانه بین‌المللی و غیر بین‌المللی از جمله در سوریه، عراق، مالی و لیبی توسط دادستان دیوان بین‌المللی کیفری، شورای امنیت سازمان ملل متحد، مجمع عمومی و سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو) مطرح شده است. با این حال تخریب عمدی به درگیری مسلحانه محدود نمی‌شود همانطور که در تخریب یادبود بوداها توسط طالبان در بامیان افغانستان در سال 2001، نمونه آن است. تحولات حقوق کیفری بین‌المللی، حقوق بین‌الملل بشردوستانه، حقوق بین‌الملل حقوق بشر، و قوانین بین‌المللی فرهنگی مربوط به آن بیشتر مکان‌هایی که اخیرا مورد حمله قرار گرفته‌اند در فهرست میراث جهانی یا فهرست فرهنگی و طبیعی جهانی در خطر بر اساس کنوانسیون حفاظت ثبت شده‌اند.درحالی که کنوانسیون خود به طور خاص به درگیری مسلحانه یا تخریب عمدی میراث فرهنگی نمی‌پردازد، به یک شاخص مهم از اشیاء فرهنگی، مذهبی و تاریخی تبدیل شده است که توسط قوانین کیفری بین‌المللی محافظت می‌شوند.
پرونده المهدی اولین پرونده جنایات جنگی بود که در رابطه با حمله به اشیاء حفاظت شده در دیوان بین‌المللی کیفری مطرح شد. تعریف چنین حملات عمدی در جریان درگیری‌های مسلحانه به عنوان جنایات جنگی پیش‌نمایش دادگاه نظامی بین‌المللی در نورنبرگ و دادگاه کیفری بین‌المللی یوگسلاوی سابق بوده است. طرح‌های جبران خسارت متفقین پس از جنگ و احکام غرامت ملی در طرح‌های داخلی در بوسنی و هرزگوین. اولین باری بود که همان دادگاهی بود که حکم و حکم را صادر کرد، غرامت‌های ناشی از این جنایت را نیز ارزیابی و اعطا کرد.20
هنگامی که طالبان با کلنگ، بیل و مواد منفجره به سازه‌های بزرگ بوداهای بامیان رفتند، جهان در شوک و درماندگی ایستاد، زیرا مجسمه‌های 1500 ساله غیرقابل تعمیر ویران شدند. اخیراً، مردم عراق و کل جامعه بین‌المللی در غم از دست دادن شهر باستانی آشوری نمرود که توسط دولت اسلامی با بولدوزر به خاک سپرده شده بود سوگواری کردند. با وجود اعتراض و محکومیت بین‌المللی تنها چند ماه بعد همین گروه میراث جهانی یونسکو پالمیرا را تخریب کرد. در حالی که تخریب میراث فرهنگی در مناقشه پدیده جدیدی نیست. در چند دهه اخیر شاهد افزایش هدف قرار دادن ساختمان‌ها و بناهای مذهبی و هنری بوده‌ایم و جامعه بین‌المللی که اغلب فاقد ابزار لازم برای اجرای مقررات موجود است برای مهار آن در تلاش بوده است. این وضعیت در 27 سپتامبر 2016 زمانی که دیوان بین‌المللی کیفری احمد الفقی المهدی را به دلیل «حمله عمدی به 10 ساختمان مذهبی و تاریخی در تیمبوکتو، مالی» به 9 سال زندان محکوم کرد تغییر کرد، که یک موضوع مهم را ایجاد کرد. در تعقیب جرایم علیه میراث فرهنگی در حالی که عاملان تخریب اموال فرهنگی قبلا توسط دادگاه کیفری بین‌المللی یوگسلاوی سابق تحت تعقیب قرار گرفته بودند، این اولین باری بود که یک دادگاه بین‌المللی چنین جنایاتی را به عنوان یک اتهام مستقل و نه به عنوان یک اتهام فرعی «جدی‌تر» از جنایات علیه اشخاص محاکمه می‌کرد. با این حال به گفته فاتو بنسودا، دادستان پرونده المهدی اتهامات وارده علیه المهدی شامل «جدی‌ترین جنایات» بود: آنها فقط دیوارها و سنگ‌ها نبودند، بلکه به تخریب چیزهای غیرقابل جایگزینی می‌پرداختند. بناهای تاریخی و در مورد حمله بی‌رحمانه به حیثیت و هویت کل جمعیت‌ها و ریشه‌های مذهبی و تاریخی آنها بود. این نظر بنسودا و تصمیم دیوان رویکرد محاکمه را نشان می‌دهد و معتقد است که پرونده المهدی پیشرفت امیدوارکننده‌ای در حفاظت از میراث فرهنگی در موارد درگیری‌های مسلحانه است.21
4- مخاصمه مسلحانه در میراث تاریخی
در 31 ژانویه 2012، مخاصمه مسلحانه‌ای در قلمرو سرزمینی کشور مالی رخ داد و گروه‌های مسلح مختلفی شمال این کشور را تحت کنترل خود درآوردند. در اوایل آوریل 2012 پس از عقب نشینی نیروهای مسلح مالی، گروه «انصارالدین» و «القاعده در مغرب اسلامی» کنترل شهر تیمبوکتو مالی را در دست گرفتند. از آن زمان تا ژانویه 2013 این دو گروه احکام مذهبی و سیاسی خود را در قلمرو تیمبوکتو و بر ساکنان آن تحمیل کردند.22 در سپتامبر 2016، دیوان بین‌المللی کیفری اولین حکم خود را صادر کرد که به طور کامل به تخریب فرهنگی می‌پردازد. این تصمیم به دلیل ارزش آن برای تشخیص ارتباط بین حمله به میراث فرهنگی یک گروه و تخریب آن مورد ستایش قرار گرفت. با این حال دیوان در انجام این کار به جرم نسل‌کشی که به تخریب گروه‌ها می‌پردازد استناد نکرد و متهم را به جرم محدودتر جنگی تخریب اموال فرهنگی متهم کرد.23
5- میراث فرهنگی در حقوق بین‌الملل کیفری
شناسایی رویکرد صحیح در تعریف عناصر جنایت جنگی حمله به بناهای مذهبی و بناهای تاریخی، بررسی فقه موجود ضروری است. این جنایت به ویژه در دو پرونده در دادگاه کیفری بین‌المللی یوگسلاوی سابق مورد اتهام قرار گرفته است، البته به عنوان کمکی برای سایر جنایات «جدی‌تر». بررسی ماهیت چنین اتهاماتی و برخورد با آنها توسط دادستان و دادگاه بینشی در مورد اینکه چگونه این جرم را می‌توان و باید با توجه به جهان‌گرایی در مقابل نسبی‌گرایی فرهنگی در عمل تعریف کرد، ارائه می‌دهد.24 از دهه 1990 توجه زیادی به تخریب اموال فرهنگی در جریان درگیری‌های مسلحانه شده است. مطالعات متعددی بر تفسیر استانداردهای حقوق بین‌الملل قابل اجرا متمرکز شده است.25
نتیجه
در رابطه با اجرایی کردن مسئله حمایت از اموال فرهنگی، نمی‌توان صرفاً به کشورها متکی بود؛ در این رابطه سازمان‌ها و نهادهای بین‌المللی از جمله کمیته بین‌المللی صلیب سرخ، یونسکو، دیوان‌های کیفری بین‌المللی و همچنین شورای امنیت می‌توانند نقش مهمی ایفاء کنند. در این راستا، افزایش اقتدار سازمان ملل در مخاصمات مسلحانه و همچنین استقرار نیروهای حافظ صلح در راستای احترام به قطعنامه‌ها و کنوانسیون‌های مربوط به حمایت از اموال فرهنگی قابل توجه است.
در طی سالیان اخیر جامعه بین‌المللی ضربات جبران ناپذیری در قاره آفریقا، سوریه، عراق، افغانستان، عراق و... در زمینه مواجه با تخریب و سرقت آثار باستانی مواجه بوده است. تخریب آثار با قدمت چندین هزار ساله و یا سرقت آن در زمان وقوع جنگ‌های داخلی و بین‌المللی موجب شکل گیری رویکرد اساسی به این جریان شده است. نهال نو پای مقابله با تخریب و سرقت آثار تاریخی بالاخره به سمت بارور شدن رفت. جایی که دیوان بین‌المللی کیفری برای اولین بار و به طور مستقل به موضوع آثار تاریخی و فرهنگی رسیدگی کرد و در اقدام به صدور رای نمود. فارغ از این که رای صادره و نوع مجازات صادر شده متناسب بوده است یا خیر؟ اما می‌توان از این لحظه به عنوان شروع دوره‌ای هدفمند در بر خورد با تخلفات افراد خصوصی و دولتی در زمینه حراست از میراث بشریت کرد.
صاحب‌نظران مسائل فقهی در خصوص دلالت قواعد فقهی بر حمایت از میراث فرهنگی و اموال تاریخی و تعارض آنها با احکام فردی بر این باورند، احکام دولتی از سوی حکومت بر مبنای مصالح اجتماعی مصوب شده است، بنابراین چنانچه با احکام فردی مزاحمتی ایجاد نکند هیچگونه مانعی پیش نمی‌آید، اما در صورت تزاحم این احکام با احکام فردی نظر به اینکه این احکام معمولاً بر مبنای مصلحت عموم برقرار شده‌اند، بدون شک بر احکام فردی تقدم داشته و چه بسا بطور موقت یا غیرموقت سبب موقوف‌الاجرا شدن آن می‌گردد.
در پایان شایان ذکر است اهمیت و ضرورت حفاظت از میراث فرهنگی در کشورهای اسلامی نیز به نوع سیستم فقهی و حقوقی این کشورها بستگی دارد از این رو ضرورت دارد بین فقها با رویکردهای فقهی و حقوقدانان با سیاست‌های حقوقی در زمینه میراث فرهنگی و اموال تاریخی، همسویی و همگرایی پدید آید زیرا در این کشورها شریعت اسلام و آموزه‌های فقهی و احکام دین نقش بسیار تعیین‌کننده‌ای ایفا می‌نمایند و رویکرد فقها در این کشورها از ضرورت‌های و بایسته‌های جوامع اسلامی است. شایسته است رویکردهای فقهی در زمینه حفاظت از میراث فرهنگی هم به لحاظ شکلی و هم به لحاظ ماهوی مطابق با ضروریات روز تغییر و تحول یابد.
منابع
منابع فقهی
1. ابن رشد، محمد بن احمد. «بدایه المجتهد». جلد دوم. بيروت: دارالحياءالتراث العربي. (1992 م).
2. جوهری، اسماعیل بن حماد. «الصحاح‌الغه». جلد 1. بیروت: دارالعلم للملايين. (1407 ق).
3. حرعاملی، محمدبن حسن. «وسائل‌الشیعه». جلد 14. قم: موسسه آل‌البيت عليهم‌السلام لاحياءالتراث. (1412 ق).
4. عمید زنجانی، عباسعلی. «قواعد فقه بخش حقوق خصوصی». چاپ پنجم. تهران: انتشارات سمت. (1393).
5. مصطفوی، محمدکاظم. «القواعدالفقهیه». قم: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين. (1421 ق).
6. نجفی، محمدحسن. «جواهرالکلام». جلد 37. بيروت: دارالحياءالتراث العربي. (1430 ق).
7. روحانی، محمدصادق. «منهاج‌الفقاهه». جلد سوم. قم: انوار الهدي. (1428 ق).
8. Bilsky, L, Klagsbrun, R. “The Return of Cultural Genocide?”. European Journal of International Law 29(2) (2018): 373-396.
9. Blake, J. “On Defining the Cultural Heritage”. The International and Comparative Law Quarterly 49(1) (2000): 61–85.
10. Ba, O. “Governing the souls and community: why do Islamists destroy world heritage sites?”. Cambridge Review of International Affairs 35(1) (2022): 73-90.
11. Cole, D. M. “From the Hague to Timbuktu: The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi; a Consequential Case of Firsts for Cultural Heritage and for the International Criminal Court”. Temp. Int'l & Comp. LJ 31 (2017): 397.
12. Casaly, P. “Al mahdi before the ICC: Cultural property and world heritage in international criminal law”. Journal of International Criminal Justice 14(5) (2016): 1199-1220.
13. Curci, A. “THE PROSECUTOR V. AL MAHDI AND THE DESTRUCTION OF CULTURAL HERITAGE: PROPERTY CRIME OR CRIME AGAINST HUMANITY?”. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs 23(1) (2019): 159–182.
14. GERSTENBLITH, P. :INTRODUCTORY NOTE TO UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL RESOLUTION 2347”. International Legal Materials 57(1) (2018): 155–162.
15. Eck, D. W. & Gerstenblith, P. “Cultural Property”. The International Lawyer 38(2) (2004): 469–476.
16. Joris D. Kila. “Inactive, Reactive, or Pro-Active?: Cultural Property Crimes in the Context of Contemporary Armed Conflicts”. Journal of Eastern Mediterranean Archaeology & Heritage Studies 1(4) (2013): 319–342.
17. Matthews, R., Rasheed, Q. H., Palmero Fernández, M., Fobbe, S., Nováček, K., Mohammed-Amin, R.,... & Richardson, A. “Heritage and cultural healing: Iraq in a post-Daesh era”. International Journal of Heritage Studie, 26(2) (2020)” 120-141.
18. van der Auwera, S. “Contemporary Conflict, Nationalism, and the Destruction of Cultural Property During Armed Conflict: A Theoretical Framework”. Journal of Conflict Archaeology 7(1) (2012): 49–65.
19. Zgonjanin, S. “The prosecution of war crimes for the destruction of libraries and archives during times of armed conflict”. Libraries & Culture (2005): 128-144.
اسناد
20. Summary of the Judgment and Sentence in the case of The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/itemsDocuments/160926Al-MahdiSummary.pdf.
[1] D. M Cole, “From the Hague to Timbuktu: The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi; a Consequential Case of Firsts for Cultural Heritage and for the International Criminal Court”, Temp. Int'l & Comp. LJ 31 (2017), 397.
[2] محمدحسن نجفی، «جواهرالکلام». جلد 37. بيروت: دارالحياءالتراث العربي، (1430 ق)، ص 60.
[3] محمد بن احمد ابن رشد، «بدایه المجتهد». جلد دوم. بيروت: دارالحياءالتراث العربي. (1992 م). ص 406.
[4] «فَمَنِ اعْتَدى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَیْکُمْ».
[5] محمدکاظم مصطفوی، «القواعدالفقهیه». قم: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين. (1421 ق).
[6] محمدصادق روحانی، «منهاج‌الفقاهه». جلد سوم. قم: انوار الهدي. (1428 ق). ص 310.
[7] همان، صص 313-310.
[8] عباسعلی عمید زنجانی، «قواعد فقه بخش حقوق خصوصی». چاپ پنجم. تهران: انتشارات سمت. (1393). ص 108.
[9] محمدبن حسن حرعاملی، «وسائل‌الشیعه». جلد 14. قم: موسسه آل‌البيت عليهم‌السلام لاحياءالتراث. (1412 ق). ص 74.
[10] اسماعیل بن حماد جوهری، «الصحاح‌الغه». جلد 1. بیروت: دارالعلم للملايين. (1407 ق). ص 293.
[11] D. W. Eck, & P. Gerstenblith, “Cultural Property”, The International Lawyer 38 (2) (2004), 470.
[12] P. GERSTENBLITH, “INTRODUCTORY NOTE TO UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL RESOLUTION 2347”, International Legal Materials 57(1) (2018), 155.
[13] D. Kila Joris, “Inactive, Reactive, or Pro-Active? Cultural Property Crimes in the Context of Contemporary Armed Conflicts”, Journal of Eastern Mediterranean Archaeology & Heritage Studies 1(4) (2013), 325.
[14] O. Ba, “Governing the souls and community: why do Islamists destroy world heritage sites?”, Cambridge Review of International Affairs 35(1) (2022), 73-90.
[15] S. Zgonjanin, “The prosecution of war crimes for the destruction of libraries and archives during times of armed conflict”, Libraries & Culture (2005), 130.
[16] J. Blake, “On Defining the Cultural Heritage”, The International and Comparative Law Quarterly 49(1) (2000), 61.
[17] International Conference On Humanities And Law.
[18] International Institute for the Unification of Private Law
[19] R. Matthews, Q. H. Rasheed, M. Fernández Palmero, S. Fobbe, K. Nováček, R. Mohammed-Amin, & A. Richardson, “Heritage and cultural healing: Iraq in a post-Daesh era”, International Journal of Heritage Studies 26(2) (2020), 120-141.
[20] A. F. Vrdoljak, “Introductory Note To Prosecutor V. Ahmad Al Faqi Al Mahdi: Judgment And Sentence & Reparations Order (Int’l Crim. CT.)”, International Legal Materials 57(1) (2018), 18.
[21] A. Curci, “The Prosecutor V. Al Mahdi And The Destruction Of Cultural Heritage: Property Crime Or Crime Against Humanity?”, Ucla Journal Of International Law And Foreign Affairs 23(1) (2019), 162.
[22] Summary of the Judgment and Sentence in the case of The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/itemsDocuments/160926Al-MahdiSummary.pdf.
[23] L. Bilsky, R. Klagsbrun, “The Return of Cultural Genocide?”, European Journal of International Law 29(2) (2018), 374.
[24] P. Casaly, “Al mahdi before the ICC: Cultural property and world heritage in international criminal law”, Journal of International Criminal Justice 14(5) (2016), 1199-1220.
[25] S. van der Auwera, “Contemporary Conflict, Nationalism, and the Destruction of Cultural Property During Armed Conflict: A Theoretical Framework”, Journal of Conflict Archaeology 7(1) (2012), 50.
