Explaining the establishment of suspension contracts from the perspective of Iranian jurisprudence and public law

mohammadhosein Sayahi ¹ ( Department of Private Law, Khuzestan Research Sciences Campus, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran )
gholamali seifi ² ( Visiting Assistant Professor, Department of Private Law, Ahvaz Branch, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran )
Rahim Sayah ³ ( Visiting Assistant Professor, Department of Private Law, Ahvaz Branch, Islamic Azad University, Ahvaz, Iran and Faculty Member, University of Petroleum Industry, Ahvaz Faculty of Petroleum )

Submited date : 2022-01-03 Accepted date : 2023-09-11

Keywords: Suspended contract, Suspension of contracts, Suspension of composition and origin, Administrative law of Iran,

Abstract :

Some Islamic jurists consider the suspension of contracts to be invalid by arguing for rational and narrative argument and the lack of establishment of contradictions and contradictions with the dogma of contracts. Considering that the purpose of the contractors is to establish the obligation and fulfill the effects according to the contract, so by accepting the suspension in the source and joining it to the punitive contracts, structuring and denying the beginning of the suspension in the contracts and deviating from realism and denying the beginning of the suspension in the contracts. It is possible. On the other hand, those who believe in this theory by descriptive-analytical method and by inductive proof of homogeneous examples of suspension of contracts in jurisprudence and administrative law and the presentation of compelling arguments such as necessity, rationalism and thinking in the common realization of suspended contracts and jurisprudence Administrative contracts were suspended in Iranian law and its applicability formulation was considered necessary.The result is that the coherence of religious criticism is allowed to explore the utilitarian theory of "suspension of contracts in administrative law" with the homogeneous critique of the logic of jurisprudence and law in legalism by changing attitudes to civil sociology and focusing on theorizing theory In contracts based on rationalism, it is necessary to avoid superficiality and independence of the legal system of thought.

Full-Text:



تبیین استقرار عقود تعلیقی از منظر فقه و حقوق عمومی ایران

 

 

چکیده

تبیین عقد معلّق به معنای عام و کاربردشناسی آن در اصطلاح فقهی و زمینه‌سازی تعیین کردن ماهیت‌‌ آن در معیت مفاهیمی هم‌چون عقود منجّز از موضوعات مهم در حقوق موضوعه ایران می‌باشد؛ اما وجود اندیشه‌ها و تفکرات مختلف در ارتباط با موضوع عقد معلّق سبب ایجاد تلقی متفاوت در این زمینه شده است. برخی از حقوق‌دانان اسلامی تعلیق در عقود را با استدلال به برهان عقلی و نقلی و عدم استقرار تنجیز و منافات با جزمیت عقود باطل می‌پندارند. با توجه به اینکه غرض متعاقدین از وضع عقود ایجاد التزام و تحقق آثار به موجب قرارداد است، لذا با پذیرش تعلیق در منشأ و الحاق آن به عقود تنجیزی، ساختارآفرینی و صحت عقود تعلیقی و اعراض از واقع‌گرایی و عدم صحت تعلیق در عقود امکان‌پذیر می‌باشد. براین اساس، قایلین نظریه مزبور با روش توصیفی- تحلیلی و با اثبات استقرایی مصادیق همگون تعلیق عقود در فقه و حقوق اداری و استظهار ادله محرزه همچون ضرورت، عقل‌گرایی و اندیشه‌ورزی در تداول تحقق عقود معلّق و شمّ الفقاهه ناصواب در عقود معلّق معتقدند که می‌توان الزام به انعقاد عقود اداری به نحو معلّق درحقوق ایران را ابراز وصورت‌بندی کاربست‌پذیری آن را بایسته پنداشت. برآیند اینکه، انسجام‌بخشی جواز نقد دینی برای استکشاف نظریه فایده‌انگاری"تعلیق عقود در حقوق اداری" با نقد یکسان‌انگاری منطق فقه و حقوق در قانون‌گرایی با تغییر نگرش به جامعه‌شناختی مدنی و محوریت تئوری‌پردازی و رویگردانی از تصور ناروا بودن به‌کارگيري قياس در تفسير فقهي برای تبیین تعلیق در عقود بر پایه عقل‌گرایی، پرهیز از ظاهرگرایی و استقلال نظام اندیشه حقوق‌دانان ضروری است.

 

کلمات کلیدی: عقد معلّق، تعلیق در عقود، تعلیق در انشاء، تعلیق در منشأ، حقوق اداری ایران

 

 

 

Explaining the establishment of suspension contracts from the perspective of Iranian jurisprudence and public law

 

Some Islamic jurists consider the suspension of contracts to be invalid by arguing for rational and narrative argument and the lack of establishment of contradictions and contradictions with the dogma of contracts. Considering that the purpose of the contractors is to establish the obligation and fulfill the effects according to the contract, so by accepting the suspension in the source and joining it to the punitive contracts, structuring and denying the beginning of the suspension in the contracts and deviating from realism and denying the beginning of the suspension in the contracts. It is possible. On the other hand, those who believe in this theory by descriptive-analytical method and by inductive proof of homogeneous examples of suspension of contracts in jurisprudence and administrative law and the presentation of compelling arguments such as necessity, rationalism and thinking in the common realization of suspended contracts and jurisprudence Administrative contracts were suspended in Iranian law and its applicability formulation was considered necessary.The result is that the coherence of religious criticism is allowed to explore the utilitarian theory of "suspension of contracts in administrative law" with the homogeneous critique of the logic of jurisprudence and law in legalism by changing attitudes to civil sociology and focusing on theorizing theory In contracts based on rationalism, it is necessary to avoid superficiality and independence of the legal system of thought.

 

Keywords: Suspended contract, Suspension of contracts, Suspension of composition and origin, Administrative law of Iran

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

    موضوع تعلیق در عقود مسئله­ای نقش­پرداز در فقه و حقوق ایران است که اهمیت آن در قراردادها بر هیچ‌کس پوشیده نیست. افزون بر این، هرچند تعلیق در عقود، مکمل قراردادها و تضمین‌کننده حقوق متعاقدین معارفه گردیده ولی باتوجه به مقتضیات زمان، ضرورت، پشتیبانی از عقود معلّق از گذرگاه عدالت، عقل‌گرایی و اندیشه‌ورزی در تداول تحقق عقود معلّق و شمّ الفقاهه ناصواب در عقود معلّق باید بیان نمود که تعلیق عقود در حقوق ایران از حیث ملاکات مزبور به مثابه تضمین حقوق شهروندان بوده و دیدگاه واقع‌گرایی و عدم صحت تعلیق در عقود موضوعیت ندارد.

    موضوع مطروحه، به رغم اهمیت و تأثیر فراوانی که در قراردادها و تحقق حقوق شهروندان از طریق توجه به مصلحت اجتماع و پیشگیری از چالشگری فسخ و انفساخ و توسعه‌گری قراردادها دارد، چندان مورد توجه قرار نگرفته و تا جایی که صاحب این قلم می‌داند، تاکنون تحقیقی مستقل و فراگیر در نقد تعلیق عقود در حقوق اداری با استدلال به شمّ الفقاهه ناصواب از استنباط حکم عقود تعلیقی براساس عدم تمییز و تلقی علت حکم از اوصاف غیردخیل و اثر پذیری حقوق‌دانان از تصور ناروا بودن به‌کارگيري قياس در تفسير احکام فقهي و لزوم ناموجه نبودن كاربست استقرا در حقوق تا بتوان حکم فقهی تعلیق در عقود را به قراردادها در حقوق اداری تعمیم داد، انجام نگرفته است.

    سیر مطالب و محوریت مباحث مقاله پیش رو بر استظهار، تأمل و تکیه بر قراین روایی، اصولی و عقلی به متعلق حقیقی تحقق عقود معلّق، پذیرش حقوق شهروندی براساس آموزه‌ها و اصول دینی و بیان مفاهیم تمهیداتی عقد معلّق در فقه و حقوق موضوعه ایران، با محوریت قرار دادن نقد دیدگاه واقع‌گرایی و عدم صحت تعلیق در عقود فایده‌گرایی دیدگاه ساختارآفرینی و صحت عقود تعلیقی و افزون براین، واکاوی ادله‌ی محرزه قایلین تعلیق در عقود و نسبت‌شناسی مصادیق همگون تعلیق در عقود معلّق در فقه و حقوق اداری استوار است.

   تحقیق پیش‌رو، توصیفی‌-‌تحلیلی، و روش گردآوری اطلاعات مبتنی بر مطالعات کتابخانه‌ای و تحلیل منابع موجود و با امعان‌نظر از فقها و حقوق‌دانان موضوع را تبیین و تشریح نماید؛ ابزارگردآوری اطلاعات از طریق فیش‌برداری، بانک‌های اطلاعاتی، شبکه‌های کامپیوتری و استفاده از نرم‌افزارهای تخصصی می‌باشد.

 

     سیر مطالب این پژوهش، در تنقيح موضوع " امکان‌سنجی انعقاد عقود اداری به نحو معلّق در حقوق ایران" با روی­کرد عمومیت و جامعیت موضوع آن مدنظر است. افزون بر این، پايۀ بحث بر استظهار از احکام فقهی و روايات مخصوص و بیان آرا اندیشمندان اسلامی- ایرانی استوار است. بدواً برای مشخص شدن امکان‌سنجی "عقد معلّق" در انعقاد عقود اداری، ناگزیر باید با مفاهیم تمهیداتی آن آشنا شد.

1- مفاهیم تمهیداتی عقد معلّق در فقه و حقوق موضوعه ایران

    در این پژوهش نگارنده در صدد است تا جهت تبیین مفاهیم تمهیداتی عقد معلّق در فقه و حقوق موضوعه ایران، رویکرد نظری به عقد معلّق را تشریح نماید.

1-1 رویکرد نظری به عقد معلّق

    احاله به ادبیات حاضر، ما را با تعاریف بسیارى در لغت و اصطلاح مواجه می‌سازد. هر یک از این تعاریف، بر جهتی از "عقد معلّق" تأکید افزون‌تری کرده و معیار "عقد معلّق" در انعقاد عقود را توصیف می­کنند.

1-1-1 رسم مفهومی تعلیق در لغت 

    «معلق» در فرهنگ فارسی تعبیر به آویزان، آویخته شده گردیده است (دهخدا،1377،ج14،ذیل کلمه معلق) همچنین در معجم عربی، "تعلیق" مرادف با «وابسته كردن مفاد عقد يا ايقاع به امرى» «علق بالشىء علقاً و علقه» است. (ابن منظور، 1414ق، ج10، ص261/ انصاری،1415ق، ج9، ص429/ جمعی از پژوهشگران، 1423ق، ج29، ص206) اکثر لغت شناسان كلمه‌ی «تعلیق»را نقيض كلمه ی «تنجیز» معارفه می‌نمایند. (هاشمی شاهرودی، 1382ق، ج5، ص421)

1-1-2 مفهوم‌شناسی تعلیق در اصطلاح

    تعلیق از منظر فقهی به معنای تحقق عقدی وابسته و منوط بر تحقق شرط یا وصف یا امر دیگری معرفی گردیده است؛ به عبارتی دیگر، آنچه طرفین در عقد انشاء می‌کنند (مُنشا) که به شرط یا صفتی وابسته باشد (حسینی مقدم، 1386ش، ص146) یا وابسته نمودن مقتضا و نتیجه عمل حقوقی به تحقق یا حصول امر دیگری (امامی نمینی، 1383ش، ص12). 

همچنین، جهت تبیین تعلیق در اصطلاح باید ابراز نمود که"تعلیق" از دیدگاه فقه اسلامی به مفهوم و منطوق مضیق مدنظر نبوده، همچنین وضع آن، صرفاً منحصر در احکام فقهی و پیوستگی و بایستگی با "عقود" نیست بلکه در مباحث اصولی (اوامر و واجب معلّق) نیز ظهور نموده است (شبیری زنجانی، بی‌تا، ج9، ص3255/ جناتی، 1386ش، ج2، ص326)؛

    بنابراین، جایگاه مسئله ی تعلیق در منابع فقهی برابر نیست و بدین جهت وصول به تشریح آن مقرون به بینش مبتنی بر عقود تعلیقی مانند بیع، ضمان، اجاره (عمید زنجانی، 1391ش، ص۵۲/ ذهنی تهرانی، 1369ش، ج۶، ص۳۸۹/ حسینی حائری، 1423ق، ج۲، ص۶۹/ زاهدی، 1362ش، ج1، ص267) و شرطیت تنجیز در عقود (مدرسی،1393ش، ج۲، ص۱۵۱/ مکارم شیرازی، 1424ق، ج۵، ص۵۱) می‌باشد.

1-1-3 مفهوم‌شناسی قرارداد اداری

قرارداد اداری قراردادی است که یکی از سازمان‌های اداری یا به نمایندگی از آنها ازیک سو با هریک از اشخاص حقیقی یا حقوقی از سوی دیگر، با هدف انجام یک عمل یاخدمت مربوط به منافع عمومی، طبق احکام خاص منعقد می‌گردد(موسی‌زاده، 1393، ص560) ساده‌ترین معیار برای تشخیص قرارداد اداری از سایر عقود، حضور یک شخص حقوق عمومی به عنوان یکی از طرف‌های قرارداد است(عباسی، 1396، ص24). لازم به ذکر است که هر نهاد حقوقی دارای اصول اختصاصی است که در قلمرو آن بنیاد حقوقی بار معنایی معین و مشخصی داراست. این پژوهش ضمن پذیرش افتراقات قراردادها در حقوق اداری با حقوق خصوصی به تعلیق در عقود به عنوان قاعده‌ای عام نگریسته شود. افزون براین، استانداردهای قراردادهای اختصاصی به حقوق اداری تسری یابد؛ زیرا که تلاش برای مفهوم سازی‌های مستقل در حقوق عمومی سبب پویایی و تحول بیشتر حقوق عمومی خواهد شد.

1-2 واقع‌گرایی و ساختارآفرینی از تعمیم تعلیق در عقود

یکی از رویکردهای فقها و حقوق‌دانان نسبت به تعلیق در عقود، واقع‌گرایی و انکار آغازگری تعلیق در عقود می‌باشد که در ذیل به تبیین و تشریح آن خواهیم پرداخت.

1-2-1 واقع‌گرایی در عدم صحت تعلیق در عقود

    فقه شیعه به عنوان یکی از نهادها و مبانی قانون‌گذاری، نقشی بی‌بدیل در تصور و رهآورد عدم صحت عقود تعلیقی دارد. لذا فقها در همه ی اعصار با مراجعه به دانش فقه با رویکرد کاربردی‌سازی موضوع از ممر قضایایی از جمله تعلیق در وقف (علامه حلی، بی‌تا، ج2، ص432/ فخرالمحققین، 1387ش، ج2، ص385/ مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص110)، نکاح (ماده 1068 ق.م)(شبیری زنجانی، بی‌تا، ج10، ص3632/ مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص110) وکالت (موسوی خوانساری، 1355ش، ج3، ص477/ شبیری زنجانی، بی‌تا، ج9، ص3273/ میرزای قمی، 1371ش، ج4، ص9) و بیع (روحانی، 1435ق، ج26، ص129/مامقانی، بی‌تا، ص145)، بر عدم صحت تعلیق با استدلال به اعتبار تنجيز و اين‌كه عقد نبايد معلّق باشد چه عقد را معلّق بر يك امر يقينى یا يك امر مشكوك قراردهد (مکارم شیرازی، 1424ق، ج5، ص51) تاکید می‌ورزند. در جایگاه تمثیل می‌توان تشریح نمود که «يحب أن تكون الوكالة منجّزة عند جميع علمائنا»(محقق کرکی، 1414ق، ج8، ص180/ حکیم، 1374ش، ج12، ص429/ مامقانی، 1323ش، ج2، ص255/ حسینی عاملی، 1419ق، ج21، ص20). افزون براین، بسيارى از علماء، بطلان تعليق را مستند به اجماع اظهار و مستنکر نموده و مى‌فرمايند: «لا عقد مع التعليق» (مکارم شیرازی،1390ش، ج1، ص202/ نجفی، 1387ش، ج4، ص249/ طباطبایی، بی‌تا، ص429/ شبیری زنجانی، بی‌تا، ج9، ص3251/ اراکی، 1413ق، ص293/ موسوی خوانساری ،1355ش، ج3، ص477) دلایل فقهای متقدم و متاخر در عدم صحت تعلیق در عقود عبارتند از:

الف) تنافی تعلیق با تنجیزی بودن عقود: یکی از مهم ترین دلیل بر بطلان عقد معلّق منجز نبودن است.(خوانساری نجفی، 1373، ج2، ص133/ اراکی، 1413، ص293/طباطبایی قمی، 1426، ج7، ص358/ نراقی، 1380، ص444) در مقابل این نظر امام خمینی، سید خویی، محقق اردبیلی، محقق سبزواری با جمله «لا أعلم فيه دليلاً واضحاً» در بطلان عقود با تعلیق تشکیک نموده‌اند.(خمینی، 1392، ج5، ص317/ فاضل موحدی لنکرانی، 1425، ص360/ جمعی از پژوهشگران، 1423، ج ۲۹، ص ۲۱۰) 

ب) اجماع در عدم پذیرش تعلیق: هر چند که فقها نسبت به بطلان تعلیق در انشاء ادعای اجماع شده است(قائنی، 1395، ص161/ طباطبایی حکیم، 1428، ج3، ص478/ مشکینی اردبیلی، 1390، ج4، ص316/ خلخالی، 1407، ص453)؛ اما برخی فقها دلیل اجماع را نپذیرفته‌اند(خویی، 1429،ج4، ص270/ انصاری، 1385، ص278/ یزدی، 1386، ج2، ص696).در بين متأخرين نيز فقهايى چون مرحوم فيض كاشانى در «مفاتيح» تعبيرش اين است كه «على المشهور» در باب وكالت تعليق باطل است، از اين تعبير پيدا است كه فيض رحمه الله در اين مسئله تأمل دارد. مرحوم محقق اردبيلى و محقق سبزوارى تمايل به عدم اشتراط تنجيز پيدا نموده‌اند، سبزوارى در كفاية مى‌گويد: «منع تعليق به دليل واضحى مستند نيست، و نقل شده كه مذهب اصحاب بر بطلان است، صاحب حدائق نيز مى‌فرمايد «بعيد نيست كه تنجيز شرط نباشد» خلاصه اين كه در ميان متأخرين نيز بطلان تعليق اجماعى نيست و در آن، قول مخالف وجود دارد(شبیری زنجانی، بی‌تا، ج ۹، ص ۳۲۷۳).

پ) عدم تطبیق با سیره عقلاء: در بين عقلا مرسوم است كه عقد را به صورت قطعى مى‌خوانند نه به صورت معلّق، چون تعليق يا بر امر معلوم است يا بر امر مشكوك، اگر تعليق بر امر معلوم باشد كه لغو است، امّا اگر تعليق بر امر مجهول و مشكوك باشد، عقلا عقود را مجهول و مشكوك نمى‌كنند و لذا شارع معاملات غررى را باطل دانسته و عقلا نيز باطل مى‌دانند(مکارم شیرازی، 1424، ج۱، ص ۱۱۲).

ت) منافات با ماهیت عقد: برخی در بطلان تعلیق استدلال به منافات با ماهیت عقود کرده اند. در پاسخ می توان گفت که در برخی عقود بلا اشکال است. لا دليل على عدم صحة التعليق مع النذر نذرهايى، كه مشروط به شروط مستقبل است به عنوان مثال ان شفا نى اللّه الى آخر الشهر فللّه علىّ‌ ذبح شاة، كه ايقاع (نذر، تمليك يا شبيه تمليك) و در واقع معلّق است(مکارم شیرازی، 1424، ج۱، ص 113). افزون بر این ما عقود دو وجهی داریم که هم مصداق معلّق دارد و هم مصداق منجّز مانند وكالت، كه شايد تنها مصداق اين مورد باشد كه در مواردى بايد منجز باشد ولى گاهى در همين وكالت نياز به تعليق هست، مثل همان جنگ موته كه عامّه به آن استدلال كرده‌اند كه پيامبر فرمود: اميركم جعفر فان قتل جعفر فزيد بن حارثه بنابراين كه اين امارت به معنى وكالت باشد در اين صورت يك وكالت، منجّز (امارت جعفر) و بقيّه معلّق است چون جاى حاجت است و در موقع نياز پيامبر دست رسى ندارند و لذا از قبل تكليف را معلّقاً مشخص كرده است(مکارم شیرازی، 1424، ج۱، ص ۱۱4). مضاف بر این، «عدم الدليل على بطلان التعليق في الضمان»(موسوی سبزواری، 1413، ج20، ص281)

1-2-2 ساختارآفرینی صحت تعلیق در عقود

ساختارآفرینی و صحت تعلیق در عقود جهت مواجهه با واقع‌گرایی و عدم صحت تعلیق در عقود برپایه‌ی سیاست­گذاری فضیلت‌گرایانه و تدقیق فلسفه‌ی تشریع احکام عقود تعلیقی قائم است. بر مبنای سیاست­گذاری فضیلت‌گرایانه و سیاست­گذاری فقه الاولویه از بر جسته‌ترین سیاست­گذاری­ها در تشریح بینش سیاست­گذاری بهینه اقتصادی اسلامی مبتنی بر عقود معلّق در تشریع احکام می‌باشد؛ در سیاق این سیاست‌گذاری، مداخل مشروعیت عقد معلّق مورد توجه قرار می‌گیرد. توجیه نگارنده در ساختارآفرینی و عدم صحت تعلیق در عقود بر پایه استظهار براین مبنا استوار است که هرچند تعليق عقد به معنى تعليق انشاء امكان پذير نيست «لا تعليق في الإنشاء» (اصفهانی، 1427ق، ج5، ص174/ عمید زنجانی، 1391ش، ص۵۲/ مکارم شیرازی، 1424ق، ج5، ص51/ هاشمی شاهرودی، 1382ش، ج5، ص421)، اما عقد معلّق در تعليق مُنشأ (عمید زنجانی، 1391ش، ص۵۲/ مدرسی،1393ش، ج۲، ص۱7۱/ سبحانی تبریزی، 1389ش، ج1، ص213) و تعليق متعلق منشأ (شبیری زنجانی، بی‌تا،ج9، ص3256) طبق ضوابطی قابل تصور است؛ بنابراین، برای جلوگیری از کج بحثی می‌توان در ارتباط با تعليق منشأ تقریر نمود که «لا ريب فى انّه امر متصور واقع فى العرف و الشرع كثيراً فى الاوامر و المعاملات من العقود و الايقاعات»(روحانی، 1429ق، ج3، ص235/ شیرازی، 1370ش، ج2، ص180/ ذهنی تهرانی، 1369ش، ج6، ص390). برآیند اینکه، به موجب نگرش فضیلت‌گرایانه دینی نسبت عقد معلّق، تشریع قراردادهای معلّق، از تأثیرگذار بینش‌های مذهبی و مفاهیمی استوار و همچنین، طرز تلقی آن مکتب نسبت به عقود تعلیقی نشأت و سامان‌دهی گرفته و منجر می‌شود که فلسفه ی عقود تعلیقی متبلور یافته از آموزه‌های دینی، افراد را با کنش‌های متعارف عقود مبتنی بر فقه الاولویه در جهت نیل به اهداف که همانا اعتلای سطح قراردادها و... رهنمون ­سازد. در زمینه تایید صحت تعلیق در عقود ادله فقها و حقوق دانان عبارتند از: تقسیم بندی عقود بر معلق و منجز دلیلی بر پذیرش محسوب می‌گردد(محقق داماد، 1388، ص154/ صفایی، 1382، ص28)، عدم ذکر تنجیز در صحت معاملات(کاتوزیان، 1380، ج1، ص30)، عدم تصریح بطلان عقود معلق در غیر از نکاح و پذیرش تعلیق مواد قانونی.

2- کاربست‌های عقود معلّق در فقه و حقوق اداری ایران

در این قسمت نگارنده در صدد است تا به تبیین، تشریح و واکاوی ادله‌ی محرزه قایلین تعلیق در عقود و نسبت‌شناسی مصادیق تعلیق در عقود معلّق بپردازد.

2-1 واکاوی ادله‌ی محرزه قایلین تعلیق در عقود

یکی از دلایل مطروحه منتج از واکاوی ادله‌ی محرزه قایلین تعلیق در عقود، عقل‌گرایی و اندیشه‌ورزی در تداول تحقق عقود معلّق می‌باشد که در ذیل توضیحاتی بیان خواهیم نمود.

2-1-1 عقل‌گرایی و اندیشه‌ورزی در تداول تحقق عقود معلّق

    چنانچه بیان گردید مداقه در متون فقهی نشانگر اماره صریح در استعمال عقود معلق می‌باشد؛ افزون براین، ملاحظه در سیره قضایی نیز تعمیم تعلیق در عقود مشهود بوده است. در عقل‌گرایی و اندیشه‌ورزی در تداول تحقق عقود معلّق نیز عقلا به اقتضا و مقبولیت آن در قراردادها توجه نموده و نشان مى‌دهد كه تعليق در انشاء استحاله ندارد و اگر در جايى عقلا نمى‌پذيرند به خاطر اين است كه در طبيعت عقد نيست؛ ولى اگر چيزى طبيعتش تعليق باشد معلوم مى‌شود كه آنجا حاجتى به تعليق بوده است و عقلا آن قاطعيّتى كه در عقود ديگر مى‌خواهند در آنجا نمى‌خواهند(مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص113). 

    افزون براین، عقلا مشكلاتى دارند كه جز با عقود معلّقه نمى‌توانند آن را حل كنند (مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص113). لذا تعليق منشأ و تأخر آن از انشاء اشكالى عقلى ندارد، خارجاً از موضوع نیز به  وقوع می‌پیوندد (روحانی، 1435ق، ج31، ص41). در اثبات این امر می‌توان به مفاد قضاياى شرطيه توجّه داشت (شبیری زنجانی، بی‌تا، ج9، ص3252)

2-1-2 تبعیت فقها از ناروا بودن قیاس در عقود معلّق

چنانچه بیان گردید، فقها با بررسی نصوصی که صراحت در تعلیق تحقق عقود دارند حکم آن را مشخص نموده‌اند. استدلال چنین تعمیمی، عدم وابستگی و پیوستگی به تنجیز بر اساس طبیعت عقود می‌باشد (مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص113). 

در مقابل، استظهار نمودن عدم صحت تعلیق در عقود، حاصل شمّ الفقاهه برخی فقهاست. به نظر می‌رسد که شمّ الفقاهه ناصواب عدم صحت تعلیق در عقود با توجه به اینکه در بين مصاديق موضوع تعدد احکام وجود دارد، باعث گردیده که فقها در مقام امتثال قادر به جمع بين مصاديق نباشند؛ براین اساس، نگارنده نسبت به عدم صحت عقود تعلیقی فقها در مورد مزبور نگرشی منفی داشته و بهره‌گیری از استدلال تعلیق در عقود از طریق مُنشا را، مقرون به صواب و منطبق بر آموزه‌های فقهی می‌داند؛ افزون براین، انسجام‌بخشی نقد دینی در نگرش به عقود تعلیقی، تحول در مبانی استنباط، تنقیح مبانی استدلال و طرح شیوه‌های جدید برای استدلال، بازپروری بحث‌های کهنه و معهود و مرسوم و در نهایت توسعه و تعمیق بخشیدن بدان‌ها با استنباط‌های منطقی را بر اساس فقه و حقوق ایرانی - شیعی ضروری به نظر می‌رسد.

    بنابراین، تفکر دینی باید ويژگي‌ها و شرايطى را كه پيش از آغاز به استنباط در حكومت اسلامى- شیعی و بر پایه‌ی ایرانیت داراست را به شناخت عميق به مبانى شريعت و فقه اجتهادى و استفاده از آنان به‌گونه موجه و مستدل هدایت نماید؛ این مهم موجب مى‌شود كه دارندگان انديشه‌هاى واقع‌گرا و منصف از وى چهره ی واقعى و درخشنده ی شريعت را مشاهده نمایند و عدم درك آنها بزرگترين خطر را براى فقه در ابعاد حكومت اسلامى به دنبال دارد. لذا بروز هرگونه تنافی میان مبانی برگزیده، نشان از ضعف تفکر فقهاست و قوت تفکر بر پایه ایرانیت، اسلامیت و تشیع به راه‌گشایی در مشکلات فقهی و تفسیر صحیح از نصوص و حل موارد به ظاهر متنافی منجر می‌شود و فقیهی که در فقه به مبانی خود پایبند نباشد، باید در تفکر فقهی خویش تجدید نظر نماید. همچنین، برداشت‌های متعارض فقها از مسائل فقهی و تاثیرپذیری آنها آغازگر حرکت به‌سوی تقلیل دادن تشیع به اسلام و احکام خاص آن است و این تعارض در وحدت ملاک بطلان تعلیق در نکاح به ضمان معلّق مشهود است (علی‌آبادی،1393ش، ص208). 

    نگارنده معتقد است که راهکار برون رفت از افتراق حکمی عقود معلق را باید در نقد یکسان‌انگاری منطق فقه و حقوق در قانون‌گرایی و انسجام دستورالعمل‌های نظام‌مند در تفکر فقها در تعمیم عقود تعلیقی به قراردادهای اداری تفحص نمود. به تعبیری دیگر، در منابع حقوقي و فهم و تفسير قانون، با كاربست قياس به اراده قانون‌گذار رسید؛ اين ضابطه مي‌تواند تأييدي بر این ادعا باشد كه «روش‌ها» به‌طور كلي سازوكارهاي عقلايي و بشري محسوب مي‌شوند و اعتبار آنها نيازمند تأييد مستقيم شارع نيست (سیمایی صراف، 1390ش، ص217). به نظر می‌رسد که حتي اگر به كارگيري قياس در تفسير فقهي ناروا باشد، كاربست آن در حقوق لزوماً، ناموجّه نيست. 

    بنابراین می‌توان با تفکیک ملاکات در فقه و حقوق در استفاده از قیاس در موضوع مقاله به این نتیجه نایل گردید که اختلافات عقد معلّق در فرضی اگر وجود داشته باشد مانع تسری حکم صحت تعلیق قراردادهای اداری با تمرکز بر قیاس حقوقی و تنقیح مناط نمی‌گردد؛ این خط مشی مورد تایید قانون‌گذار می‌باشد که در ذیل نمونه‌هایی از تعلیق در قانون مدنی و قانون تجارت بیان خواهد شد و با تنقیح مناط و وحدت ملاک احکام آن را به قراردادهای اداری امکان‌پذیر می‌گردد.

2-1-2 -1 تاییدگری موضع قانون مدنی در پیوستگی عقود و "تعلیق"

نگارنده ضمن پذیرش دیدگاه «تعلیق در مُنشا و حتی گاهی موارد در انشاء» (مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص112) پیوستگی تعلیق و عقود را در احکام از موضع قانون مدنی برابر و مشترک می‌داند. بنابراین، هرچند که در حقوق موضوعه ایران در ارتباط با عقد معلّق مضمونی مبرهن ملاحظه نمی‌گردد؛ اما قانون‌گذار در ماده ی 184 قانون مدنی را در مقوله عقود قلمداد نموده است و افزون براین، از مفهوم مخالف ماده ی 189 قانون سابق الذکر نیز می‌توان به تعریفی از عقد معلّق فائق آمد (قبولی درافشان، 1392ش، ص80)؛ افزون براین، از نظر منطق قضايى عقد معلّق جزء يكى از عقود بوده و هيچ ماده ی قانونى صريحى دال بر بطلان آن در دست نيست؛ لذا آن عقود معلّق كه به صورت شرط متأخر و يا واجب مشروط باشد را قبول دانسته و آن را داخل در ماده ی ۱۰ قانون مدنى و جزء عقود صحيح مى‌دانند (موسوی بجنوردی، 1379ش، ج2، ص389/ کاتوزیان، 1374ش، ص117). برخی معتقدند که قانون مدنی ایران در ارتباط با عقود معلّق ساکت است اما به نظر می‌رسد که با ژرف‌نگری قانون‌گذار و به‌کارگیری مواد 184 و 189 با نوعی تاییدنگری روبرو هستیم. به علاوه بر اساس ماده ی ۲۱۹ و  ۲۲۳ قانون مذکور اصل بر لزوم و صحت معاملات از جمله معامله معلّق است. همچنین، از ماده ی ۱۰۶۸ این قانون برداشت می‌شود که قانون‌گذار تنها تعلیق در عقد نکاح را سبب بطلان آن دانسته است، زیرا اگر نظر به بطلان سایر عقود داشت اولاً در ماده ی ۱۸۴ قانون مدنی آن را جزء عقود صحیح نمی‌آورد ثانیاً نیاز به ذکر استثنائاتی مانند ماده ی ۱۰۶۸ نبود. نگارنده در این قسمت درصدد است تا نسبت‌شناسی مصادیق تعلیق در عقود معلّق را با محوریت افاقه سیاست‌گذاری­ها در تشریح بینش بهینه اسلامی مبتنی بر عقود معلّق در تشریع احکام از منظر فقه الموازنه را نمایان نماید. اسلوب این سیاست­گذاری به موازنه تعلیق عقود با اتحاد نقش فقه و در نهایت تشریح مصادیق همگون تعلیق عقود در فقه و حقوق مدنی توجه دارد. بنابراین، نگارنده در نسبت‌شناسی مصادیق تعلیق در عقود معلّق ضمن برشمردن مکانیسم عام با رویکرد اختصار، ایضاً شیوه‌ی خاص اجرای تعلیق در عقود با تحدید مصادیقی چون عمل عامل در جعاله، قبول موصی له در وصیت تملیکی، نذر و عقد اجاره به شرط تملیک مدعی است که در نظام اسلامی، با در اختیار داشتن ابزارهای تشریعی از جانب شرع می‌توان عقد معلّق را در عقود اداری محقق ساخت.

الف) ضمان معلّق و ما لم یجب: در کنار فقهایی که تعلیق در ضمان را مقدور نمی‌دانند «مثل اين كه ضامن قيد كند كه اگر مديون نداد من ضامنم، باطل است، ولى التزام به تاديه ممكن است معلق باشد»(محقق داماد، 1384ش، ص۲۱۰/ خوئی، 1418ق، ج31، ص402/ یزدی، 1422ق، ج2، ص640/ محسنی، 1382ش، ص۲۹)(مفاد ماده ی699 ق.م)، برخی دیگر از فقها در کتب فقهی مکرر و متداوم و به صورت تلویحی تعلیق در ضمان را با استدلال به منجز نبودن ضمانت و قایل شدن به اصل صحت و استصحاب کردن پذیرفته‌اند «إذا وجد مع التعليق صح الضمان» (مغنیه، 1379ش، ج4، ص45). در حقوق موضوعه ایران ماده ی 700 قانون مدنی بر این مهم صحه گذاشته است(باریکلو، 1380ش، ص35). افزون براین، ضمان مالم یجب را می‌توان از مهم ترین مصادیق ضمان معلق باشد «ضمان ما لم يجب، جاز التعليق» (علامه حلی، بی‌تا، ج ۲، ص ۸۶/ عراقی،1379ش، ص185) و «لا دليل على بطلان التّعليق و عدم صحّة ضمان ما لم يجب من نصّ‌ او اجماع»(امامی خوانساری، بی‌تا، ص94).

ب) عمل عامل در جعاله: در جعاله ملكيت جُعْل براى عامل مشروط به تحقّق شرط عمل اعتبار گرديده است، در تمام اين موارد انشاء فعلى است و تعليقى در آن نيست ولى منشأ معلّق يا متأخر است(شبیری زنجانی، بی‌تا، ج9، ص3255) بنابراین، مالکیت عامل نسبت به جعل معلّق به انجام عمل است و عامل زمانی مالک جُعل می‌گردد که عمل را انجام داده باشد(نقیبی، 1396ش، ص187).

پ) قبول موصی له در وصیت تملیکی: در طبيعت بعضى از عقود مانند وصیت تعليق مشاهده می‌گردد، و نمى‌توانيم بگوييم كه تعليق در آنها اشكال دارد(مکارم شیرازی،1424ق، ج1، ص113). باب وصيّت چون در حال حيات به اموال خود نياز دارد ولى بعد از ممات مى‌خواهد از مقدارى از اموالش خيرى ببرد و لذا وصيت مى‌كند كه اين نياز فطرى و اجتماعى انسان است كه به طور منجّز نمى‌تواند، به آن دسترسى پيدا كند پس اين عقود براى رفع نيازهاست كه اين نيازها با عقود منجّزه درست نمى‌شود (مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص113). امامی خوانساری تعلیق در وصیت را صحیح می‌داند(امامی خوانساری، بی‌تا، ص38). «اذا امّت فهذه الدار لك»، اين وصيّت تمليكيّه چيزى غير از تعليق نيست (موسوی بجنوردی، 1379ش، ج2، ص389/ مکارم شیرازی،1424ق، ج1، ص113) و این نوع تصرف اجماعی فقهاست(ذهنی تهرانی، 1366ش، ج۱۲، ص۳۶۱).

ت) عقود وثیقه‌ای: در نظام حقوقي كنوني مـي‌تـوان عقـد ضـمان، حواله، كفالت و رهن را تحت شمول عقود مذكور قرار دارند (سیفی زیناب، 1397ش، ص206). ماده ی 723 قانون مدنی در ارتباط با اثر عقد ضمان که در فوق توضیحاتی بیان گردید مشعر است که «ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلّق به عدم تأدیه‌ی او نماید». بنابراین، با توجه به قانون مذکور و رواج عقود توثیقی باعث می‌شود که شرط اثر عقد ضمان در قالب شرط نتیجه معلق در ضمن عقد لازمی دیگر صحیح اعلام گردد(باریکلو، 1380ش، ص36). حاصل اینکه با تدقيق در مباني ديدگاه‌هاي ارائه شده، به نظر مي‌رسد دليلي براي عدم امكان تعليق در عقود وثيقه‌اي وجود ندارد و عقود مذكور را بايد داخل درقلمرو قاعده تعليق‌پذيري قراردادها دانست(سیفی، 1397، ص207).

ث) عقد اجاره به شرط تملیک: شخص مى‌تواند در عقد اجاره كه تمليك منافع است ظرف تمليك منافع را زمان آينده قرار دهد(شبیری زنجانی، بی‌تا، ج9، ص3267). براین‌اساس، انتقال مالکیت معلّق به پرداخت آخرین قسط می‌گردد و با پرداخت آن مالکیت منتقل می‌شود(وحدتی شبیری، 1399ش، ص398/ اسلامی پناه، 1388ش، ص31). چنین قراردادی با اجاره و بیع ارتباط برقرار می‌کند(اسلامی پناه، 1388ش، ص23).

چ) نذر مشروط: نذرهايى، كه مشروط به شروط مستقبل است به عنوان مثال «ان شفا نى اللّه الى آخر الشهر فللّه علىّ‌ ذبح شاة»، كه ايقاع (نذر، تمليک) در واقع معلّق است (مکارم شیرازی،1424ق، ج1، ص113).

ح) وکالت: ضرورت در برخی موارد باعث تغییر برخی احکام می‌گردد که عقود تنجیزی نیز از این مهم مستثنی نمادند. به عنوان مثال در وکالتی که تنجیز از شرایط صحت می‌باشد، ولى گاهى در همين وكالت نياز به تعليق هست، مثل همان جنگ موته كه عامّه به آن استدلال كرده‌اند كه پيامبر فرمود: «اميركم جعفر فان قتل جعفر فزيد بن حارثه» بنابر اينكه اين امارت به معنى وكالت باشد در اين صورت يك وكالت، منجّز (امارت جعفر) و بقيّه معلّق است چون جاى حاجت است و در موقع نياز پيامبر دسترسى ندارند و لذا از قبل تكليف را معلّقاً مشخص‌كرده است (علامه‌حلی، بی‌تا، ج2، ص114/ ابن‌زهره، 1417ق، ج2، ص159/ مکارم شیرازی، 1424ق، ج1، ص114). برخی نیز تعلیق در وکالت را به تصرف تعبیر نموده‌اند (ترحینی عاملی، 1385ش، ج5، ص457). همچنین، برخی فقها با جمله «لا بأس بتعليق متعلّقها» تعلیق در منشا وکالت را پذیرفته‌اند (فاضل موحدی لنکرانی، 1425ق، ص414).

خ) مزارعه: ماده ی 512 قانون مدنی در مورد مزارعه این چنین می‌گوید که: «هرگاه زمینی به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود  و رفع مانع ممکن نباشد مزارعه فسخ می‌شود». هرچند در این ماده انفساخ به عنوان ضمانت اجرای عدم توان انجام تعهدات مزارعه ذکر شده، ولی بازه زمانی فقدان آب تا معلوم شدن امکان یا عدم رفع مانع، قرارداد منفسخ نگردیده است. در واقع باید در این زمان قایل شد که قرارداد عملا ً به حالت تعلیق در می‌آید(بادینی، 1396ش، ص32).

د) معیوب بودن اجاره: ماده ی 478 در مورد معیوب بودن مورد اجاره است و این گونه بیان می‌کند که هرچند مستأجر حق فسخ یا قبول با تمام اجرت را دارد، ولی اگر عیب ایجاد شده قابل رفع باشد فسخی برای او متصور نیست. بنابراین، مدت زمانی وجود دارد که آیا این عیب قابل رفع هست یا خیر، عقد معلّق شده است(تفرشی، 1394ش، ص140).

2-1-2 -2 تاییدگری موضع قانون تجارت در عقود معلّق

الف) ماده ی 350 قانون تجارت: «هر گاه معامله دلال مشروط به شرط تعلیقی باشد، دلال پس از حصول شرط، مستحق اجرت خواهد بود». براین اساس می‌توان بیان نمود که قانون تجارت نیز معاملات تجاری تعلیقی را به صراحت پذیرفته است(امامی نمینی، 1383ش، ص40).

ب) استفاده از لیزینگ در تامین منابع مالی: قرارداد لیزینگ خودرو در ایران قراردادهای ساده اجاره به شرط تملیک با روش محاسباتی بانکی می‌باشد. چنین قراردادی بین دو یاچند نفر به منظور بهره‌برداری از منافع کالای سرمایه‌ای یا مصرفی با دوام که قابلیت اجاره دارند منعقد می‌گردند به گونه‌ای که معمولاً در پایان قرارداد، مستأجر مالک عین مستأجره می‌شود(اصغری آقمشهدی، 1391ش، ص2).

پ) توثیق اسناد براتی: در رابطه با ماهیت توثیق اسناد براتی در مرحله صدور، امکان طرح ادعای تبدیل تعهد معلّق موجه به‌نظر می‌رسد. همچنین، در هر سه اسناد براتی امکان‌پذیر است (بهرامی، 1400ش، ص196).

ت) قرارداد استصناع: استصناع عبارت است از توافق سفارش دهنده با صنعت‌گر براى ساختن كالايى معيّن مانند ميز و لباس. در اين توافق‌نامه، تهيّه مواد اوّليه و عمليّات ساخت كالا بر عهده سازنده است. از اين عنوان در باب تجارت ياد شده است(هاشمی شاهرودی، 1382ش، ج1، ص427).در قرارداد استصناع با توجه به اینکه مبیع در زمان انعقاد قرارداد وجود خارجی ندارد و بعد از مدتی در آینده به وجود خواهد آمد، نوعی عقد معلّق است که آثار آن در زمان تحقق معلّق علیه(ساخته شدن مبیع) می‌باشد(عبدی، 1394ش، ص95).

2-1-2 -3 تاییدگری موضع حقوق اداری در عقود معلّق

در عرف معاملات و قراردادهای تجاری و بازرگانی و پیمانکاری عقود تعلیقی فراوانی نظیر معاملاتی که با وزارتخانه‌های دولتی منعقد می‌گردد مانند وزارت راه، شهرداری‌ها، بانک‌ها که برنده شدن در معاملات مزایدهای و مناقصه‌های آنها منوط به تایید کمیسیون معاملات آن دستگاه مربوطه می‌شود. از این‌رو، تعلیق در عقود جز در موارد شرعی و قانونی، در قرارداد اداری معتبر است (روشن، 1391، ص100). از جمله مصادیق استعمال در قراردادهای اداری می‌توان به موادی از قانون کار در ذیل اشاره نمود.

الف) تایید تعلیق در قرارداد بر مبنای ماده ی ۱۴ قانون کار کشور: امکانپذیری متوقف شدن قرارداد یک کارمند دولتی یا کارگر پس از اینکه قرارداد کاری خود را امضا کرد قابل تصور می‌باشد. افزون براین، برای سازمان دولتی، کارگاه یا کارفرما نیز ممکن است حوادث غیر منتظره اتفاق بیفتد که ادامه‌ی همکاری با کارمندان از آنها سلب شود. در چنین شرایطی دیگر طرفین قادر به برآورده ساختن انتظارات یکدیگر نخواهند بود. بنابراین قرارداد عقد شده بین ایشان، به‌صورت معلّق درمی‌آید و در واقع با بروز چنین مشکلی، تعلیق قرارداد کاری اتفاق می‌اُفتد. در ماده ی ۱۴ قانون کار کشور، تعلیق قرارداد به‌ این صورت تعریف می‌شود: «چنانچه به ‌واسطه‌ی بروز اتفاقات غیرمنتظره انجام تعهدات یکی از طرفین قرارداد، به‌صورت موقتی متوقف شود، قرارداد کاری بین آنها به حالت تعلیق درآمده و پس از رفع آن، قرارداد کاری به حالت اولیه برمی‌گردد». به‌عنوان ‌مثال اگر سفارش ساخت کالاهایی به کارگاهی داده شده باشد که با توجه به شیوع ویروس کرونا در ایران با تعطیلی مواجه شده است می‌توان به استناد فورس ماژور تعهد را با تأخیر اجرا کرد بدون آنکه خسارت‌های ناشی از تأخیر در اجرای تعهدات قراردادی را متحمل شد.لذا این ماده از مصادیق تاییدگری بکارگیری تعلیق در قراردادهای دولتی معرفی می‌گردد.

ب) تصدیق تعلیق در قرارداد بر اساس ماده ی 15 قانون کار کشور: در موردی که به واسطه قوه قهریه و یا بروز حوادث غیر قابل پیش‌بینی که وقوع آن، از اداره طرفین خارج است، تمام یا قسمتی از کارگاه تعطیل شود و انجام تعهدات کارگر یا کارفرما به طور موقت غیر ممکن گردد، قراردادهای کار با کارگران تمام یا آن قسمت از کارگاه که تعطیل می‌شود به حال تعلیق در می‌آید.

پ) اذعان تعلیق در قرارداد بر اساس ماده ی 16 قانون کار کشور: ماده ی 16 مشعر است که قرارداد کارگرانی که مطابق این قانون از مرخصی تحصیلی و یا دیگر مرخصی‌های بدون حقوق یا مزد استفاده می‌کنند، در طول مرخصی و به مدت دو سال به حال تعلیق در می‌آید.

ت) بنیاد تعلیق در قرارداد بر اساس ماده ی 17 قانون کار کشور: ماده ی 17 مقرر می‌دارد که قرارداد کارگری که توقیف می‌گردد و توقیف وی منتهی به حکم محکومیت نمی‌شود در مدت توقیف به حال تعلیق در می‌آید و کارگر پس از رفع توقیف به کار خود باز می‌گردد.

ث) اثبات تعلیق در قرارداد بر اساس ماده ی 18 قانون کار کشور: ماده ی 18 می‌گوید چنانچه توقیف کارگر به سبب شکایت کارفرما باشد و این توقیف در مراجع حل اختلاف منتهی به حکم محکومیت نگردد، مدت آن جزو سابقه خدمت کارگر محسوب می‌شود و کارفرما مکلف است علاوه بر جبران ضرر و زیان وارده که مطابق حکم دادگاه به کارگر می‌پردازد، مزد و مزایای وی را نیز پرداخت نماید.

ج) پذیرش تعلیق در قرارداد بر اساس ماده ی 19 قانون کار کشور: ماده ی 19بیان می‌دارد که در دوران خدمت نظام وظیفه قرارداد کار به حالت تعلیق در می‌آید، ولی کارگر باید حداکثر تا دو ماه پس از پایان خدمت به کار سابق خود برگردد و چنانچه شغل وی حذف شده باشد در شغل مشابه آن به کار مشغول می‌شود.

چ) اصل تعلیق در قرارداد بر اساس ماده ی ۷۴ قانون کار کشور: در ماده ی ۷۴ قانون کار کشور، برای زمان بیماری کارکنان، مرخصی استعلاجی در نظر گرفته شده که در صورت بروز، با تأیید سازمان تأمین اجتماعی، آن زمان نیز جزو سوابق کاری و بازنشستگی محسوب می‌شود. البته در مورد خانم‌ها، موضوع بارداری و وضع حمل هم یکی از دلایل تعلیق قراردادهای کاری است که در قانون کار، قرارداد کاری خانم‌ها تا وضع حمل به‌صورت تعلیقی درمی‌آید و پس از آن، قرارداد به حالت اولیه خود برمی‌گردد.

ح) اثبات تعلیق در قرارداد بر پایه‌ی ماده ی ۴۹ شرایط عمومی پیمان: قانون مذکور اعلام می‌دارد که: «کارفرمایان به‌صورت اختیاری می‌توانند در مدت‌زمان پیمان کاری، اجرای فعالیت کاری را یک بار – حداکثر تا مدت‌زمان سه ماه – به تعلیق بیندازند!»  البته ماده ی 43 شرایط عمومی پیمان نیز نوعی تعلیق قهری است.

خ) صحه تعلیق در قرارداد بر پایه‌ی ماده ی 29 قانون کار: طبق ماده ی ۲۹ قانون کار که مقرر می­دارد «درصورتی که بنا به تشخیص هیأت حل اختلاف کارفرما، موجب تعلیق قرارداد از ناحیه کارگر شناخته شود، کارگر استحقاق دریافت خسارت ناشی از تعلیق را خواهد داشت».

د) اقرار تعلیق در قرارداد بر پایه‌ی ماده ی 23 قانون کار: بر مبنای ماده ی ۲۳ کارگر از لحاظ دریافت حقوق یا مستمری‌های ناشی از فوت، بیماری، بازنشستگی، بیکاری، تعلیق، ازکارافتادگی کلی و جزیی و یا مقررات حمایتی و شرایط مربوط به آنها تابع قانون تأمین اجتماعی خواهد بود.

این نکته را بیاید ابراز نمود که حق تعليق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرايط فورس ماژور نيست. تعليق قرارداد، در شرايط خاص كه مقتضيات اداري ايجاب كند، از حقوق ترجيحي دولت مي‎باشد. افزون براین، بر اساس نتایج این پژوهش می‌توان بیان کرد که تعلیق در قراردادها یک قاعده عام محسوب و تبیین می‌شود و انتظار می‌رود که توسعه گستره‌ی آن در حقوق اداری ایران به دلیل مصلحت، تسهیل قراردادی، تأمین امنیت شغلی و حفظ رابطه بین کارگر و کارفرما هر چند که تعلیق قرارداد کار بار مفهومی منفی دارد، افزایش یافته و جایگزین فسخ یا انفساخ توسط دولت یا شهرداری گردد. بنابراین، به نظر می‌رسد که قراردادهای اداری را تا جایی که با قواعد و اصول حاکم بر قراردادهای عمومی و دولتی تعارض پیدا نکند، تابعی از قواعد عمومی قراردادها یا نظام حقوق خصوصی تلقی نمود.

 

نتیجه‌گیری

برخلاف متون حقوقی، فقها تمایلی به معتبر دانستن عقد معلّق ندارند و آرای متعددی در این زمینه بر پایه استمداد از قیاس اولویت ابراز داشته‌اند. بر اساس این استمداد، برخی فقها مطلق تعلق را باطل انگاشته‌اند و برخی دیگر نیز قایل به تفکیک میان تعلیق در انشاء و مُنشا گردیده‌اند. با توجه به اینکه نقد استدلالات فقها خارج از توان مقاله پیش‌رو می‌باشد، اما به نظر می‌رسد تبیین مغالطات برخی فقها و نحوه ی خلط حقیقت استفاده از قیاس توسط آنها نباید به حقوق موضوعه تسری پیدا کرده و باعث عدم استفاده از قیاس توسط حقوق‌دانان گردد. افزون براین، عقلا مشكلاتى دارند كه جز با عقود معلّقه نمى‌توانند آن را حل كنند، لذا می‌توان ابراز نمود که تعليق منشأ و تأخر آن از انشاء اشكالى عقلى نداشته و در  خارج هم به وقوع می‌پیوندد. بنابراین، حتي اگر به كارگيري قياس در تفسير فقهي ناروا باشد كاربست آن در حقوق لزوماً، ناموجّه نيست. بدین جهت نگارنده نسبت به عدم صحت عقود تعلیقی فقها در مورد مزبور نگرشی منفی داشته و بهره‌گیری از استدلال تعلیق در عقود از طریق مُنشا را، مقرون به صواب و منطبق بر آموزه‌های فقهی می‌دانند؛بنابراین می‌توان با تفکیک ملاکات در فقه و حقوق در استفاده از قیاس در موضوع مقاله به این نتیجه نایل گردید که اختلافات عقد معلق در فرضی اگر وجود داشته باشد مانع تسری حکم صحت تعلیق قراردادهای نمی‌گردد و این خط مشی مورد تایید قانون‌گذار می‌باشد و وجود سرمایه مذهبی از طریق سیاست­گذاری فضیلت گرایانه (وجود فلسفه ی احکام در تحقق عقود تعلیقی) و فقه الالویت (تشریع احکام اقتصادی و تشریح آن در روایات مبتنی بر عقود معلق) و موازنه آن با فقه به عنوان رکن اصلی قانون‌گذاری جوامع اسلامی با تاییدگری موضع قانون مدنی در پیوستگی عقود و "تعلیق" با زیر مجموعه ضمان معلّق، جعاله، وصیت و... و تاییدگری موضع قانون تجارت در عقود معلّق مشاهده نموده و نظریه مقبولیت امکان‌سنجی عقود معلّق را در تمام عقود مدنی، تجاری متصور گردید. در حقوق اداری و در عرف معاملات و قراردادهای تجاری و بازرگانی و پیمانکاری عقود تعلیقی عام فراوانی نظیر معاملاتی که با وزارتخانه‌های دولتی می‌گردد مانند قانون کار، وزارت راه، شهرداری‌ها، بانک‌ها که برنده شدن در معاملات مزایدهای و مناقصه‌های آنها منعقد می‌شود. از این‌رو، تعلیق در عقود جز در موارد شرعی و قانونی، در قراردادها معتبر است و حتی تأثیر استانداردهای حقوق خصوصی بر مدیریت قراردادهای اداری قابل تسری می‌باشد. 

 

منابع

الف: کتب

1.       ابن منظور، ابو الفضل، جمال الدين، (1414ق)، لسان العرب، بیروت، دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع ج10.

2.       ابن‌زهره، حمزه بن علی، (1417ق)، غنیة النزوع إلی علمي الأصول و الفروع، قم، مؤسسة الإمام الصادق(ع) ج2.

3.       اراکی، محمد علی، (1413ق)، رسالتان في الإرث و نفقة الزوجة ، قم، [بی نا].

4.       اصفهانی، محمد حسین، (1427ق)، حاشية المکاسب، قم، انتشارات ذوی القربی ج5.

5.       امامی خوانساری، محمد، (1414ق)، الحاشية علی المکاسب ، قم، [بی نا] ج1.

6.       انصاری، محمد علی، (1415ق)، الموسوعة الفقهیة المیسرة، قم، انتشارات مجمع الفکر الإسلامي ج9.

7.       ترحینی‌عاملی، محمدحسن، (1385)، الزبدة الفقهیة في شرح الروضة البهیة، دار الفقه للطباعة و النشر ج5.

8.       جمعی از پژوهشگران، (1423ق)، موسوعة الفقه الإسلامي، قم، دائرة المعارف فقه اسلامی ج29.

9.       جناتی، محمد ابراهیم، (1386)، تطور اجتهاد در حوزه استنباط، تهران، انتشارات امير کبير ج2.

10.       حسینی حائری، کاظم، (1423ق)، فقه العقود، قم، انتشارات مجمع الفکر الإسلامي، ج2.

11.       حسینی‌عاملی، محمدجواد، (1419ق)، مفتاح الکرامة في‌شرح قواعد ، قم، انتشارات جماعة المدرسين، ج21.

12.       حکیم، محسن، (1374)، مستمسک العروة الوثقی، قم، انتشارات دار التفسير، ج12.

13.       خوئی، سید ابوالقاسم، (1418ق)، موسوعة الإمام الخوئي، قم، مؤسسة إحياء آثار الامام الخوئي، ج31.

14.       دهخدا،علی اکبر،(1377)،لغت نامه،انتشارات دانشگاه تهران،چ2،ج14.

15.       ذهنی تهرانی، محمد جواد، (1369ق)، تشريح المطالب، قم، انتشارات نشر حاذق، ج6.

16.       ------------------(1369ق)، تشريح المطالب، قم، انتشارات نشر حاذق، ج12.

17.       روحانی، محمد صادق، (1435ق)، فقه الصادق، قم، انتشارات آيين دانش، ج26.

18.       --------------،(1435ق)، فقه الصادق، قم، انتشارات آيين دانش، ج31.

19.       روحانی، محمد صادق، (1429ق)، منهاج الفقاهة، قم، انتشارات أنوار الهدی، ج3.

20.       زاهدى، جعفر، (1362)، خود آموز كفايه، مشهد مقدس، چاپ اول، ج1.

21.       سبحانی تبریزی، جعفر، (1389) استفتاءات، قم، انتشارات مؤسسه امام صادق علیه السلام، ج1.

22.       شبیری زنجانی، موسی، (بی‌تا)، کتاب نکاح، قم، مؤسسه پژوهشی رای‌ پرداز.

23.       شیرازی، محمدکاظم، (1370)، بلغة الطالب، تهران، انتشارات مطبعة بوذرجمهري ج2.

24.       طباطبایی، محمد بن علی،(بی‌تا)، المناهل، قم، انتشارات مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لإحیاء التراث.

25.       عراقی، ضیاء‌الدین، (1379)، حاشية المکاسب، قم، انتشارات الغفور.

26.       حلی، حسن بن یوسف،(بی‌تا)، تذکرة الفقهاء، تهران، مکتبة المرتضوية ج2.

27.       عمید زنجانی، عباسعلی، (1391)، قواعد کلی عقود کتاب البیع و المتاجر، تهران، انتشارات خرسندی.

28.       فاضل موحدی لنکرانی، محمد، (1425ق)، تفصیل الشریعة، قم، مرکز فقه الأئمة الأطهار (علیهم السلام).

29.       فخرالمحققین، محمد بن حسن، (1387)، إیضاح الفوائد في شرح إشکالات القواعد، قم، اسماعيليان ج2.

30.       کاتوزیان، ناصر، (1374)، حقوق مدنی، نظریه عمومی تعهدات، تهران، نشر یلدا.

31.       مامقانی، عبدالله، (1323)، نهاية المقال في تکملة غایة الآمال، قم، مجمع الذخائر الاسلامية ج2.

32.       مامقانی، محمدحسن بن عبدالله، (بی‌تا)، غاية الآمال في شرح المکاسب و البیع، قم، مجمع الذخائر الاسلامية.

33.       محسنی، محمد آصف، (1382)، الضمانات الفقهیة و أسبابها، قم، انتشارات پيام مهر.

34.       محقق داماد، مصطفی، (1384)، قواعد فقه، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.

35.       محقق کرکی، علی بن حسین، (1414)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البیت ج8.

36.       مدرسی، محمد رضا، (1393)، البیع، قم، انتشارات دار التفسير ج2.

37.       مغنیه، محمدجواد، (1379)، فقه الإمام جعفر الصادق، قم، انتشارات انصاريان ج4.

38.       مکارم شیرازی، ناصر، (1390)، ‌أنوار الفقاهة في أحکام العترة الطاهرة، قم، دار النشر الإمام علي (ع) ج1.

39.       مکارم شیرازی، ناصر، (1424ق)، کتاب النکاح، قم، مدرسة الإمام علي بن أبي طالب (علیه السلام) ج1.

40.       -------------،(1424ق)، کتاب النکاح، قم، مدرسة الإمام علي بن أبي طالب (علیه السلام) ج5.

41.       موسوی بجنوردی، محمد، (1379)، قواعد فقهیه، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينی (ره) ج2.

42.       موسوی خوانساری، احمد، (1355)، جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تهران، مکتبة الصدوق ج3.

43.       میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمدحسن، (1371)، جامع الشتات، تهران، انتشارات کيهان ج4.

44.       موسی‌زاده، ابراهیم، (1393) حقوق اداری، تهران، نشر دادگستر.

45.       نجفی، هادی، (1387)، الآراء الفقهية، اصفهان، انتشارات مهر قائم ج4.

46.       هاشمی شاهرودی، محمود، (1382) فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت، قم، دائرة المعارف فقه اسلامی ج1.

47.       -----------------،(1382) فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت، قم، دائرة المعارف فقه اسلامی ج5.

48.       یزدی، محمد کاظم بن عبد العظیم، (1422ق)، العروة الوثقی، قم، مرکز فقه الأئمة الأطهار (علیهم السلام) ج2.

 

 

 

ب: مقالات

49.       اسلامی پناه، علی، (1388)، ماهیت اجاره به شرط تملیک، نشریه مطالعات حقوق خصوصی، شماره 3.

50.       اصغری‌آقمشهدی، فخرالدین، (1391)، بررسی معاملات شرکت‌های لیزینک در حقوق ایران، مطالعات حقوق‌خصوصی، شماره 27.

51.       امامی نمینی، محمود، (1383)، بطلان یاصحت تعلیق دراعمال حقوقی، نشریه مطالعات‌اسلامی، شماره 63.

52.       باریکلو، علی رضا، (1380)، قرارداد ضمان معلق، نشریه مجتمع آموزش عالی قم، شماره  10.

53.       بهرامی، حسین، (1400)، مشروعیت صدور توثیقی اسناد براتی، مطالعات فقه اسلامی و حقوق، شماره 43.

54.       حسینی‌مقدم، سیدعسگری، (1386)، تحلیل تعلیق در قراردادها، پژوهش‌های فقه و حقوق ، شماره 10.

55.       روشن، محمد، (1391)، تاملی انتقادی- تحلیلی بر مبانی نظری عقد تعلیقی، پژوهشنامه متین، شماره 57.

56.       سیفی، غلامعلی، (1397)، تعلیق پذیری در عقود وثیقه ای، نشریه تحقیقات حقوقی، شماره 82 .

57.       سیمایی صراف، حسین، (1390)، حقوق مدرن و اصول فقه، نشریه تحقیقات حقوقی، شماره55.

58.       عبدی، یاسر، (1394)، بررسی فقهی حقوقی قرارداد استصناع، پژوهش‌های فقه و حقوق اسلامی، شماره 42.

59.       عباسی، بیژن، (1396)، قرارداد اداری از منظر فقه مذاهب اسلامی، فصلنامه فقه مقارن، شماره 10.

60.       علی آبادی، علی، (1393)، عقد معلق در قانون مدنی، نشریه مطالعات فقه و حقوق اسلامی، شماره 11.

61.       قبولی‌درافشان، محمدتقی، (1392)، تعلیق در انشاء در فقه و حقوق ایران، آموزه های فقه مدنی، شماره7.

62.       نقیبی، سیدابوالقاسم، (1396)، شرط متاخر و کاربرد آن در حقوق، مبانی فقهی حقوق اسلامی، شماره 20.

63.       وحدتی‌شبیری، حسن، (1399)، عقد معلق با تعهد به ایجاد معلّق علیه، مطالعات فقه و حقوق، شماره 22.

 

 

---