دیدگاهی فقهی حقوقی درباره ماهیت قرارداد ای پی سی، در پرتو فیدیک و حقوق ایران

محورهای موضوعی : تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری

یاشار طاهری ¹ (دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، 1- گروه حقوق، پردیس علوم و تحقیقات خوزستان، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران 2- گروه حقوق، واحد اهواز،)
حکمت الله عسکری ² (استادیار گروه حقوق خصوصی،واحد شیراز،دانشگاه ازاد اسلامی، شیراز، ایران)
سید باسم موالی زاده ³ (استادیار، 1- گروه حقوق، پردیس علوم و تحقیقات خوزستان، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران 2- گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی،)

تاریخ دریافت : 1402/07/05 تاریخ پذیرش : 1402/09/26 تاریخ انتشار : 1402/12/23

کلید واژه: قرارداد ای پی‏ سی, صاحبکار, پیمانکار, حقوق ساخت‏و‏ساز.,

چکیده مقاله :

پیمانکاری، یکی از عقودی است که امروزه با تحول در بخش‏های گوناگون، ماهیت حقوقی متفاوتی به خود گرفته است. در این موضوع، برخی از این عقود به گونه‏ای است که از زمره اجاره اشخاص خارج می‏شود و ماهیتی خاص به خود می‏گیرد. فدراسیون بین‏المللی مهندسین مشاور مشهور به فیدیک، یک الگوی قراردادی به نام قرارداد مهندسی، تأمین‏وساخت، برای امور زیربنایی و صنعت ساخت‏وساز در سال 1999 در یک سند یکنواخت بین المللی با نام کتاب نقره ای منتشر نمود که در این قرارداد، برخلاف پیمانکاری‏های سنتی، تعهدات کامل مهندسی، تأمین تجهیزات و مصالح کار و ساخت را بر عهده پیمانکار نهاد که یک مسئولیت کامل را برای وی به دنبال دارد. این قراداد که با زمان و قیمت مقطوع و ثابتی مشخص می‏شود، همه ریسک‏ها را بر عهده پیمانکار می‏نهد و صاحبکار برای رهایی از آن متعهد به پرداخت قیمت قراردادی بر اساس توافق طرفین می‏گردد. در این راه، قراردادهایی در نظام حقوقی ایران و بین‏الملل موجودند که به دلیل تشابه، نیاز به واکاوی و مقایسه تطبیقی آنها با قراردادای‏پی‏سی احساس می‏شود. این نوشتار که با روش تحلیلی، توصیفی وابزارکتابخانه‏ای نگاشته‏شده؛ با هدف بررسی فقهی حقوقی ماهیت قرارداد ای‏پی‏سی در حقوق ایران با تکیه بر سند فیدیک، ضمن مقایسه تطبیقی این قرارداد با نهادهای حقوقی مشابه مانند طرح‏وساخت بوده و نهایتا به این نتیجه می‏رسد که قرارداد مهندسی،تأمین‏وساخت، با قراردادهای مشابه، ماهیتا با یکدیگر توفیر دارند و این عقد در حال حاضر یک عقدنامعین است.که برای تشخیص و تبیین حقوقی داخلی آن نیاز به معین‏سازی این قرارداد احساس می‏گردد.

متن کامل:



 

	دیدگاهی فقهی حقوقی درباره ماهیت قرارداد ای پی سی، در پرتو فیدیک و حقوق ایران
		یاشار طاهری1،2 سید حکمت اله عسکری3،* سید باسم موالی‏زاده4

 

تاریخ دریافت مقاله: 05/07/1402 تاریخ پذیرش نهایی: 26/09/1402

 

چکیده

پیمانکاری، یکی از عقودی است که امروزه با تحول در بخش‏های گوناگون، ماهیت حقوقی متفاوتی به خود گرفته است. در این موضوع، برخی از این عقود به گونه‏ای است که از زمره اجاره اشخاص خارج می‏شود و ماهیتی خاص به خود می‏گیرد. فدراسیون بین‏المللی مهندسین مشاور مشهور به فیدیک، یک الگوی قراردادی به نام قرارداد مهندسی، تأمین‏وساخت، برای امور زیربنایی و صنعت ساخت‏وساز در سال 1999 در یک سند یکنواخت بین المللی با نام کتاب نقره ای منتشر نمود که در این قرارداد، برخلاف پیمانکاری‏های سنتی، تعهدات کامل مهندسی، تأمین تجهیزات و مصالح کار و ساخت را بر عهده پیمانکار نهاد که یک مسئولیت کامل را برای وی به دنبال دارد. این قراداد که با زمان و قیمت مقطوع و ثابتی مشخص می‏شود، همه ریسک‏ها را بر عهده پیمانکار می‏نهد و صاحبکار برای رهایی از آن متعهد به پرداخت قیمت قراردادی بر اساس توافق طرفین می‏گردد. در این راه، قراردادهایی در نظام حقوقی ایران و بین‏الملل موجودند که به دلیل تشابه، نیاز به واکاوی و مقایسه تطبیقی آنها با قراردادای‏پی‏سی احساس می‏شود. این نوشتار که با روش تحلیلی، توصیفی وابزارکتابخانه‏ای نگاشته‏شده؛ با هدف بررسی فقهی حقوقی ماهیت قرارداد ای‏پی‏سی در حقوق ایران با تکیه بر سند فیدیک، ضمن مقایسه تطبیقی این قرارداد با نهادهای حقوقی مشابه مانند طرح‏وساخت بوده و نهایتا به این نتیجه می‏رسد که قرارداد مهندسی،تأمین‏وساخت، با قراردادهای مشابه، ماهیتا با یکدیگر توفیر دارند و این عقد در حال حاضر یک عقدنامعین است.که برای تشخیص و تبیین حقوقی داخلی آن نیاز به معین‏سازی این قرارداد احساس می‏گردد.

 

کلید واژه‌ها

قرارداد ای پی‏ سی، صاحبکار، پیمانکار، حقوق ساخت‏و‏ساز.

 

مقدمه

قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت که بدان قرارداد ای‏پی‏سی هم گفته می‏شود⁵، قراردادی است که امروزه در قلمرو حقوق قراردادهای داخلی و خارجی، رو به گسترش بوده و یک چارچوب کاربردی برای تنظیم قرارداد در صنعت ساخت و امور زیربنایی می‏باشد.

در این پژوهش، به دنبال پاسخ به این پرسش هستیم که آیا قرارداد ای‏پی‏سی که گونه جدیدی از قراردادهای مقاطعه‏کاری است، دارای ماهیت مستقلی است؟ هم‏چنین این ماهیت نوپا که یک قرارداد جدید بین‏المللی است، برای یک مقایسه تطبیقی با عقود دیگر که در ادامه بدان پرداخته خواهدشد، بررسی می‏گردد.

قرارداد ای‏پی‏سی، یک نوع قراردادپیمانکاری بوده که چارچوب نمونه و الگوی آن به وسیله فدراسیون بین‏المللی مهندسین مشاور⁶ ، تدوین شده است. در سال 1999 فیدیک اقدام به اضافه کردن صورت جدیدی کرده و نام آن قرارداد ای‏پی‏سی است که در کتاب نقره‏ای منتشر شد.Klee and Novy, ) (2014: 175. در این قرارداد، ریسک صاحبکار به پایین‏ترین میزان می‏رسد و پیمانکار، مسئولیت مهندسی، تأمین و ساخت را بر عهده می‏گیرد. در این نهاد حقوقی، امکان اجرای مراحل قراردادی، هم‏زمان؛ به بالاترین اندازه می‏رسد(عبدی، 15:1398). زیرا صاحبکاربه دنبال اطمینان بیشتر از هزینه‏های اجرائی، قطعیت و تعین قرارداد از حیث زمان و هزینه می‏باشد که پس از اجرای موضوع قرارداد، با چرخاندن یک کلید، موضوع قرارداد را تحویل می‏گیرد (Schmitt, 2006:12).

در این پژوهش؛ از قرارداد ای‏پی‏سی با تکیه بر فقه امامیه و در دامنه حقوق خصوصی بحث می‏شود و از حوزه قراردادهای پیمانکاری دولتی که تابع حقوق عمومی است و قواعد اختصاصی خود را دارد، سخنی به میان نمی‏آید. طرف‏های قرارداد، صاحب کار از یک سو، و پیمانکار⁷ از سوی دیگر است. در این پیمان، طرفین توافق می‏کنند موضوع قرارداد که انجام امور مهندسی، تأمین مصالح و تجهیزات جهت اجرای پروژه و ساخت و اجرای موضوع عقداست، برعهده پیمانکار قرار بگیرد. عنوان صاحبکار بدین دلیل است که از کارفرما در قانون کار جداشود.

درجایگاه نقد، آن‏گونه که تحلیل و واکاوی خواهد شد، باید گفت، موضعی که موجب می‏گردد یک عقد مانند قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت در طبقه عقود معین جای بگیرد، شرح و روشن‏کردن عوامل و وصف اساسی و اصلی و مشخص کردن محدوده و قلمرو آن است، در صورتی‏که با واکاوی و تحلیلی که بین مقررات و قوانین پیوندداده‏شده با قرارداد موصوف صورت گرفته؛ اطلاعات و مفاهیمی از این منظر یافت نشد. بنابراین، شناخت و نام بردن تنهای یک قرارداد در مقررات و یا دستورالعمل‏های اداری، باعث نمی‏شود تا آن را در دسته عقود معین قرارداد. چه اینکه؛ این مورد فقط در مواردی ممکن است که دست‏کم وصف اساسی و ارکان سازنده قرارداد مزبور ازسوی مقنن به صراحت و روشن، گفته شود.

از دیگر سو، قانون‏گذار در دایره قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، فقط به شناخت و نام بردن عنوان آن کفایت کرده و از بیان ساختار و اوصاف اصلی این قرارداد خودداری کرده است. این موضوع باعث می‏شود تا در تعیین ماهیت حقوقی این عقد، نقاط مبهم و گنگ زیادی ایجاد شود. در این مورد، برخی نویسندگان همان‏گونه که ذکر آن در ادامه می‏رود؛ معتقدند ازآن‏جا که نام، آثار و شرایط قرارداد ای‏پی‏سی در بعضی از مقررات گفته شده، قرارداد مذکور، یکی از عقود معین محسوب می‏شود.

یکی از مسائل شایان توجه آن است که قراردادهای پیمانکاری جدید که از حقوق خارجی وارد بازار ایران شده است، به خوبی در عرصه حقوق داخلی و قانونگزاری؛ جانمایی و مستقر گردد. زیرا در قالب دستورالعمل و یک ترجمه ناقص و اشتباه، نمی‏توان یک قرارداد را به عنوان پیش‏فرض و الگوی قانونی برای انعقاد قراردادهای پیمانکاری در نظر گرفت. یکی از این قراردادهای صنعت ساخت وساز، قرارداد ای‏پی‏سی می‏باشد که به طور گسترده‏ای در حال استفاده و کاربست است. بنابراین احساس نیاز می‏گردد که قانون‏گزاران نیز در این راستا برای معین‏سازی این قرارداد برای امور زیربنایی و زیرساختی کشور که یکی از نیازهای کنونی جامعه پیمانکاری است، از آراء و تحلیل‏های حقوقی تطبیقی بهره ببرند.

در یک قرارداد ای‏پی‏سی؛ همان‏طور که بالاتر گفته شد، پیمانکار، مهندسی و طراحی، تأمین مصالح و تجهیزات، مدیریت طرح، گرفتن پروانه‏های لازم و ساخت، نصب و اجرای پروژه را پیش‏بینی و تعهد می‏کند که عملیات یادشده گاه به صورت ترکیبی و در قالب یک قرارداد واحد و گاه به صورت قراردادهای جداگانه انجام می‏شود (Li and Lin, 2020: 2).

در مقابل، صاحب‏کار نسبت به تأمین محل مورد نیاز برای اجرای پروژه، ارائه اطلاعات و ضوابط جاری در محل اجرا از قبیل ضوابط محیط زیست یا ضوابط راجع به کاربری زمین و بررسی مدارک تسلیمی پیمانکار؛ در موقع مقتضی متعهد می‏گردد. به علت شرایط خاص پروژه‏های زیربنایی، صاحب‏کارها همیشه برمبنای ایجاد چابکی در پیشرفت پروژه، جهت نیل به کاهش زمان اجرا و تکمیل طرح⁸ (Wallace, 1986:407)، دنبال پیمانکارانی هستند که پروژه را در زمان معین و با قیمت معین⁹ و مشخصی تکمیل کنند و از طرف دیگر نسبت به کل پروژه مسئولیت مطلقی داشته باشند، تا از این طریق کلیه خطرات موجود در این قراردادها را به پیمانکار منتقل کنند، بدون آن‏که در هیچ یک از مراحل طراحی و ساخت، خطر یا مسئولیتی متوجه آنها باشد (Godwin, 2020: 71). از این‏ رو، الگوی قراردادی ای‏پی‏سی را بهترین گزینه برای این هدف می‏دانند. به گونه‏ای که این قراردادها، پیمانکار را ملزم می‏کند که موضوع قرارداد را در زمان معین و با قیمت قراردادی ثابتی به پایان برساند و از سوی دیگر، هرگونه نقص یا عیبی در هر جای پروژه روی دهد، بی آن که نیاز به اثبات منشاء تقصیر باشد، یک شخص راباید مسئول دانست و آن شخص، پیمانکار است (Klee, 2013:87).

نمونه کاربرد این قرارداد در ایران، قراردادهای نفتی بالای یکصد میلیارد تومان است که در قالب ای‏پی‏سی منعقد می‏شوند. یا اینکه برخی صاحبکاران دولتی نظیر قرارگاه سازندگی خاتم‏الانبیاء (ص) یا شرکت مناطق نفت خیز جنوب از این قرارداد به عنوان یکی از قالب‏های معتبر قرارداد برای اجرای پروژه‏های خود استفاده می‏کنند. باید بدانیم که در این مقاله، تلاش بر آن شده که ضرورت تطبیق ماهیت‏های گوناگون قراردادی داخلی و بین‏الملل آورده شود، تا ضمن بهره‏بردن از نوآوری‏های حقوق بین‏الملل در صنعت ساخت‏وساز، جلوگیری از اختلافات ناگهانی، داخلی‏سازی حقوق قرارداد مهندسی، تأمین وساخت، برخی نهادهای فقهی مانند استصناع و برخی نهادهای حقوقی مانند جعاله و نیز نهاد حقوقی بین‏المللی مانند قرارداد طرح وساخت را در مقایسه تطبیقی با قرارداد ای‏پی‏سی که در کتاب نقره‏ای آمده است، واکاوی کنیم تا تفاوت‏ها و ب در یک دیدکلی تحلیل و توصیف گشته است تا زوایا و محدوده هر عقد مشخص و تبیین گردد.

لذا در این جستار برآنیم تا با تکیه بر سند یکنواخت بین‏المللی فیدیک در کتاب نقره‏ای¹⁰ و حقوق خصوصی داخلی، در بخش نخست، ضمن بیان مفهوم این قرارداد، در بخش دوم؛ آن را با دیگر نهادهای حقوقی و فقهی مقایسه و تبیین نموده و در بخش پایانی نیز ماهیت حقوقی این عقد را بررسی می‏کنیم.    

 

1-       مفهوم قرارداد ای‏پی‏سی

با نگاه به آنچه، پیشتر؛ در مقدمه گفته شد، پیمانکاری مورد بحث در این نوشتار، مقاطعه‏کاری حقوق خصوصی است که تعریف خاص خود را دارد؛ «مقاطعه‏کاری، تعهد یک شخص به انجام کار به طور مستقل برای شخصی دیگر در برابر عوض معین است». (خورسندیان، 132:1383). با نگاه به این تعریف، درمی‏یابیم که تعهد شخص به انجام عمل تعلق می‏گیرد. یعنی موضوع قرارداد پیمانکاری، انجام عمل و یک فعل است که با این تحلیل، بیع انگاشتن پیمانکاری به کنار می‏رود.

در حقوق ایران، این تعریف به قرارداد اجاره اشخاص مشمول ماده 513 قانون مدنی نزدیک می‏گردد، اما با واکاوی بیشتر به برخی از موارد پیمانکاری برمی‏خوریم که بهتر است آن را قراردادی مستقل از بیع یا اجاره اشخاص بدانیم، به ویژه آنکه مقاطعه کار، خود؛ به تأمین مصالح و مواد اولیه اقدام می‏کند. یکی از آن قراردادها، قرارداد ای‏پی‏سی است که در آن پیمانکار با تعهد کاملی که می‏پذیرد، هر سه تعهد قراردادی مهندسی، تأمین و ساخت را برعهده می‏گیرد و با قبول ریسک کامل مکلف به اجرای تعهداتش در زمان مقطوع و قیمت ثابت می‏شود (Yescombe, 2002: 105).

هرگاه طرح‏ها و پروژه های زیربنایی، عمرانی و صنعتی مانند راه‏ها، پالایشگاه ها، نیروگاه‏ها، کارخانه های فرآوری که اغلب شامل تجهیزات تخصصی هستند و باید به طور سفارشی، طراحی و ساخته شوند و تأسیساتی مشابه آنها که واجد وصف زیرساختی باشند، برای انعقاد قرارداد و اجرای موضوع عقد مدنظر باشد، از قرارداد ای‏پی‏سی بهره می‏گیرند (Plant and Design-Build, 1999: foreword). 

 برای تعریف قرارداد، بایداذعان نمود؛ قراردادی با بهای ثابت و در طرحهایی دارای هدف معین همچون بخشهای نیرو و زیرساختی که به استناد آن، پیمانکار؛ با لحاظ زمان مقطوع، تعهدات کاملی را قبول می‏کند. این تعهدات دربردارنده تکالیف مهندسی، تأمین و ساخت موضوع قرارداد؛ با پوشش‏دادن دستورالعمل و راهنماها، راه اندازی طرح با آزمایشهای گوناگون، نگارش و تنظیم راهنماهای بهره‏برداری و درپایان آموزش اشخاص برای استفاده و راه‏اندازی موضوع قرارداد است (Garner, 2009: 344). در همین راستا، برخی از شرکت های بزرگ پیمانکاری، شروع به یادگیری و کسب تخصص در مهندسی، تأمین و ساخت چنین تاسیساتی نموده‏اند (واحداحمدیان، 9:1388). به دلیل تأکید برهم‏پایی مهندسی و تأمین تجهیزات و اجرا در چنین پروژه هایی، معمولاً از قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت استفاده می‏کنند. پروژه‏های موضوع این قرارداد، عموماً پیشنهادهای با خطر بالا هستند و معمولاً این نوع قراردادها به دقت و توجه به جزئیات، مورد مذاکره قرار می‏گیرند (Kelley, 2013:46) همچنین اینکه به عنوان یک امتیاز از دید شرکت پیمانکار، افزایش کارایی با توجه به برعهده گرفتن همه تعهدات سه‏گانه قرارداد، و صرف زمان کمتر برای درک طراحی‏های صاحبکار اولویت دارد. چون این فرصت مهیا می‏گردد که در همان گام‏های نخست، اگر عیب و نقص مهمی در مهندسی وجود داشته باشد، فهمیده و مشخص گردد و خیلی از اختلاف ها بین طرفین کم گردد (Brown, 1995:5).

بنا به همین رویکرد، تخصیص خطر در این قرارداد برخلاف دیگر قراردادهای نمونه فیدیک، از عهده صاحب‏کار به پیمانکار منتقل می‏شود¹¹ که این ویژگی، نهایتا؛ یک مزیت حقوقی برای صاحب کار می‏باشد که با چرخاندن یک کلید، از پروژه بهره‏برداری مینماید(Klee and Co, 2014: 282). در مهندسی این عقد، پیمانکار عمومی ای پی سی نقش محوری دارد و باید دارای تخصص و شایستگی های حرفه ای باشد. به عنوان مثال، پیمانکار اصلی باید دارای قدرت سازماندهی و هماهنگی و مدیریت قوی، استفاده کارآمد از ظرفیت پیمانکاران فرعی در حین ساخت و مسائل مربوط به موضوع قرارداد باشد. برای پیمانکار بسیار مهم است که پیمانکاران فرعی را در هر بخش، به ویژه هزینه پروژه های فرعی کنترل کند
(Klee and Ručka, 2014: 176). پیمانکار ای پی سی باید تعهدات مهندسی و طراحی، تأمین مصالح و تجهیزات و تدارکات و ساخت را برابر با قرارداد انجام دهد. به دیگر سخن، کیفیت مهندسی، ایمنی ساختمان،تأمین مواد و مصالح، دوره ساخت و هزینه و در نهایت ارائه موضوع قرارداد به صاحب‏کار، با الزامات قرارداد مطابقت داشته باشد (Li and Lin, 2). 

 

2-       وضع فقهی قرارداد

بعضی از فقها عقیده به صحت قراردادهای معین داشته و بقیه عقود را به دلیل نبود سابقه در شرع مبین، باطل می‏دانند. با رشد و توسعه صنعت و ورود به جهان جدید، فقیهان امامیه مثل آخوند ملامحمدکاظم یزدی طباطبایی که به علمای عرفی مشهورند، زمان را مثل ظرفی تشبیه می‏کنند که قراردادها و احکام را در ظرف زمان بیان می‏کنند. مانند  قرارداد بیمه که تعارض زیادی در پذیرش آن وجود داشت و در پایان، فقهای امامیه، آن را قبول و وارد نظام حقوقی ایران کرده‏اند. در مورد قراردادهای ای‏پی‏سی هم اگرچه از عقود معین نبوده، اما وارد نظام حقوقی ما گشته و با عنایت به داشتن شرایط عمومی صحت قراردادها، نمی‏شود این قرارداد جدید را  ناصحیح یا باطل قلمداد کرد. البته شباهتهایی بین این قرارداد با قراردادهای دیگر هست که نمونه آن، در ادامه مقایسه و بیان خواهد شد (نجفی، محمدحسن، 1404، 366).

از دیگر سو قرارداد ای‏پی‏سی یک قرارداد تأسیسی و مولد دنیای جدید حقوق است که مورد ردع و ردی از آن در نظر شارع مقدس؛ وارد نگشته است و عقلای عالم نیز بر آن صحه گذاشته‏اند و وارد عرف حقوق قراردادهای امروز نیز شده است. زیرا اطلاق و عموم صحت قرارداد و تجارت مانند اوفوا بالعقود و تجاره عن تراض همانطور که شامل عقود معینه می‏شوند، شامل عقودی که در ازمنه متأخره حادث شده یا می‏شوند نیز می‏گردد و وجهی برای حصر اسباب تملک به عقود خاص وجود ندارد (گرجی، 1398، 320).

 

3-       مقایسه قرارداد ای پی سی و قرارداد سفارش ساخت (استصناع)

قرارداد سفارش ساخت یا عقد استصناع، عقدی فقهی است که به موجب آن، یکی از طرفین قرارداد (سفارش دهنده¹²) سفارش ساخت کالایی را با اوصاف مشخص به طرف مقابل (سازنده) می‏دهد (خورسندیان و شنیور، 101:1390). طرف مقابل (سازنده) متعهد می‏شود که ابزار و مصالحی که در اختیار دارد یا تهیه می‏کند، کالای مورد سفارش را با اوصاف معین و در موعد معین، به سفارش دهنده تسلیم کند. برخی از نویسندگان این عمل حقوقی را دارای ماهیتی کاملاً مختلط و دوگانه می‏دانند. از حیث انتقال مواد تشکیل دهنده شیء موضوع سفارش که جوهر و ذات مورد معامله را بیان می‏دارد، قرارداد منعقده به بیع شباهت دارد و از جهت خلاقیت و هنری که سازنده در ساختار و آفرینش شیء، از خود ابراز می‏کند، قرارداد موصوف به اجاره نزدیک است، زیرا سفارش دهنده، سازنده را اجیر می‏کند که برابر ویژگی‏های مورد درخواستش، مالی معین را بسازد (شاهرودی، 17:1378). شباهت استصناع به قرارداد اجاره اشخاص در اغلب سفارشات مربوط به ساخت کالا، به علت دوری سازنده از تولید انبوه و نقش خلاق وی در پدید آوردن اثر خاص و منحصر، محسوس می‏شود. اراده متعاقدین نیز در زمان و نوع کالای موردسفارش، گاه توجه متعاقدین به ترکیبات شیء ساخته شده بیشتر است و گاه به نقش هنری سازنده (سیفی زیناب و حسن‏زاده، 1388: 187-188). برخی از فقها، معتقدند که این قرارداد، پیش از تسلیم مورد معامله، ماهیتاً اجاره می‏باشد؛ چرا که در این حالت، صنعتگر به مثابه اجیری می‏باشد که اقدام به ساخت کالا می‏کند؛ اما در مرحله تسلیم کالا، قرارداد به بیع تبدیل می‏شود. در خصوص این ماهیت مرکب، یکی از نویسندگان می‏گوید: «قرارداد سفارش ساخت را نمی‏توان مرکب از بیع و اجاره دانست، زیرا در عقد مرکب دو تعهد مستقل باید وجود داشته باشد و حال آن که در این جا دو تعهد مستقل وجود ندارد بلکه کار و مصالح مزبور جمعاً مورد تعهد واحد قرار گرفته اند و غلبه در جانب تملیک عین است» (جعفری لنگرودی، 426:1382) .

برخی از فقهای امروز نیز این ماهیت را آمیخته‏ای از بیع و اجاره نمی‏توانند بدانند و نظریه مرکب بودن را رد می‏کنند (خورسندیان و شنیور، 101). در نهایت عده ای از نویسندگان، این قرارداد را یک عقد مستقل و تابع ماده 10 قانون مدنی می‏دانند که اصل آزادی قراردادها بر آن حاکم است و با عقود پیش گفته شده، توفیر دارد(دهقانی نژاد و عابدینی، 182:1391). و با استناد به قواعد اخیر الذکر و عموم قاعده اوفوا بالعقود، در صورتی که مخالف قانون و شرع نباشد، مستند شرعی و قانونی این قرارداد به عنوان یک عقد مستقل که بیانگر یک رابطه حقوقی بوده و در قالب هیچ یک از عقود معین نمی گنجد(موسویان و بازوکار، 20:1392).

 

3-1. تفاوت عقود استصناع و مقاطعه کاری مهندسی، تأمین و ساخت

1- در قرارداد ای‏پی‏سی نیز مانند سایر مقاطعه کاری ها و اجاره اشخاص، قصد طرفین به فعل پیمانکار تعلق می‏گیرد و مبلغ پرداختی هم ما به ازای عمل اوست، یعنی در برابر پرداخت به پیمانکار، وی متعهد به وفای به تعهداتش که مهندسی، تأمین و اجرای موضوع قرارداد است، بپردازد¹³ اما در استصناع، آنچه موضوع قصد انشای طرفین قرار می‏گیرد، عین کالای ساخته شده است و عمل شخص بر روی آن به عنوان مقدمه آن است، از این رو آنچه سفارش دهنده به سازنده می‏پردازد، اجرت عمل سازنده نیست، بلکه قیمت عین ساخته شده می‏باشد. مقصود در قرارداد ای‏پی سی، عمل شخص پیمانکار است، ولی در استصناع، اصل، عین خاص است و عمل بر آن عین صورت می‏پذیرد. بدین ترتیب، در استصناع، عمل سازنده قطع نظر از عین کالا مالیتی نخواهد داشت، برخلاف اجاره که در آن عمل سازنده به خودی خود و فی نفسه مالیت دارد و در واقع کالای ساخته شده، نتیجه آن است(سیفی زیناب و همکار، 181- نظرپور، 141:1390).

2- در قرارداد ای‏پی‏سی، در صورتی که کالای ساخته شده، برابر با شرایط و ویژگیهای یادشده در عقد نباشد، صاحبکار اختیار فسخ عقد را دارد¹⁴، ولی اجرت کار پیمانکار را باید به او بپردازد¹⁵، در حالی که در عقد استصناع چنین نیست و سفارش دهنده در صورت عدم انطباق، هیچ مسئولیتی در قبال کالای تولید شده، ندارد(نظرپور، 140).

3- در استصناع، مواد اولیه ساخت کالا متعلق به سازنده می‏باشد زیرا آن چیزی که سفارش دهنده به دنبال آن است، کالای ساخته شده است نه عملیات ساخت. از دیگر سو عملیات ساخت، مالیتی ندارد که بگوییم دو مال وجود دارد(دهقانی نژاد و عابدینی،169). بلکه آنچه مهم است تحویل عین مال سفارش داده است. این شرط باعث تفاوت استصناع و ای‏پی‏سی و حتی اجاره اشخاص است. هنگام انعقاد استصناع، سازنده موظف به مهیانمودن مواد اولیه و ساخت و تحویل شیء موضوع سفارش به سفارش دهنده می‏شود و تا پیش از ساخته شدن آن، مال در ملکیت سازنده باقی می‏ماند و تا لحظه ساخت به ملکیت مشتری در نمی آید(سیفی زیناب و همکار، 177). بنابراین، اگر مواد اولیه پس از ساخت، بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود، از آنجا که مواد مزبور در ملکیت وی تلف گشته است، تلف بر عهده سفارش دهنده نبوده و سازنده، خود عهده دار آن خواهد بود¹⁶ زیرا این مهم با ارتکاز عرفی نیز منطبق است، چون در عرف، تلف مال پیش از تحویل از مال سازنده است¹⁷(دهقانی نژاد و عابدینی،171). این در حالی است که در قرارداد ای‏پی‏سی، فقط فعل پیمانکار است که موضوع قصد انشاء قرار می‏گیرد و مواد اولیه زمانی که به محل ساخت پروژه تحویل گشته یا پیمانکار هزینه آنها را می‏پردازد، از آن صاحبکار بوده¹⁸ و نزد پیمانکار امانت خواهد بود(ابراهیمی و دیگران، 5:1393)، لذا در این حالت هرگونه تلفی که در اثر فورس ماژور و بدون تعدی و تفریط پیمانکار بر عین وارد شود، هریک از طرفین بر اساس ماده 7-19 کتاب نقره ای برای معافیت از مسئولیت و رهایی از اجرا به صورت قانونی، پس از اعلام به طرف مقابل؛ قرارداد را فسخ کند. البته بر اساس ماده6-19 مبلغ قابل پرداخت به پیمانکار، صورت می‏گیرد.

4- در قرارداد ای.پی.سی، عامل زمان، شرط اساسی این عقد است. یعنی پیمانکار باید پروژه را در مدت زمان معین و مشخصی به نحو وحدت مطلوب انجام دهد که اگر این امر در حین عقد مشخص نشود، ماهیت حقوقی ای.پی.سی تشکیل نمی یابد(silver book, foreward) اما در عقد استصناع عامل زمان، شرط تشکیل معامله نیست. به عبارت روشنتر، تعیین سر رسید در استصناع صرفاً برای آن است که سازنده(صانع)، کالاها را دیرتر از موعد تحویل ندهد و چنین امری موجب تغییر ماهیت استصناع نخواهد شد. این امر جهت رفع غرر و پیدایش خلل در ترکیب حقوقی تشکیل شده، لازم است مدت مشخصی برای ساخت کالای مورد سفارش تعیین گردد یا عرفاً مدت ساخت کالا معلوم باشد، به نحوی که مانع از بروز غرور شود(سیفی زیناب و همکار،176).

 

4-       مقایسه قرارداد طرح و ساخت¹⁹ و ای‏پی‏سی

قرارداد طرح و ساخت  که بدان طراحی- ساخت نیز گفته می‏شود، از قراردادهای پیمانکاری دوعاملی است که در آن صاحبکار با انعقاد قرارداد، همه مسئولیت طراحی و ساخت پروژه را به یک پیمانکار عمومی²⁰ اعطا می‏کند و وی مسئولیت طراحی کارها را بر عهده می‏گیرد. در این راه، مشاوران صاحبکار (مهندس، معمار) دخالت خود را در قرارداد از طریق مدیریت فرآیند مناقصه و نظارت بر کار پیمانکار اعمال می‏کنند. شایان ذکر است که این نظارت، یکی از موضوعات پراهمیت در مذاکرات بین طرفین در زمان انعقاد قرارداد می‏باشد، زیرا صاحبکار بدین وسیله می‏خواهد کنترل خود را بر روند ساخت و ساز حفظ کند(huse, 6) که همین امر یکی از وجوه افتراق قراردادهای طراحی و ساخت و ای‏پی‏سی هست.

به دیگر سخن، باید بدانیم که در قرارداد ای‏پی‏سی، قطعیت و مشخص بودن ریسک مهم است؛ در حالی‏که در طرح‏های با ریسک نامشخص و با عدم قطعیت، از این قرارداد بهره نبرده و از قرارداد طرح و ساخت استفاده می‏کنند (Beard, 2004: 14). یکی دیگر از تفاوت‏های ظاهر، ترکیب لغوی این دو قرارداد است. قرارداد ای‏پی‏سی، همان‏طور که پیشتر گفته شد؛ خلاصه‏شده سه واژه مهندسی، تأمین و ساخت است؛ در حالی‏که در قرارداد DB مخفف طرح و ساخت است.

از دیگر سو، گستردگی عملیات مربوط به بخش تأمین تجهیزات، در قرارداد طرح و ساخت، کمتر از قرارداد ای‏پی‏سی است، البته در مرحله ساخت، این موضوع توفیر دارد و در قرارداد طرح و ساخت این موضوع، نسبت به قرارداد ای‏پی‏سی، سهم بیشتری دارد (Heidelberg, 2010: 230). با توجه به اینکه بخش بزرگ‏تر پروژه را در قرارداد ای‏پی‏سی، تدارک و تأمین تجهیزات و مصالح و نصب شکل می‏دهد، در انتهای مرحله اجرا، بر پایه اسناد فنی، قسمت زیادی از پروژه را کنترل نمود و احتیاج به نظارت و کنترل گسترده در زمان اجرا احساس نمی‏شود، اما در طرح‏های عمرانی موضوع قرارداد طرح و ساخت، بخش بیشتر کار را همان‏جور که ذکر آن رفت؛ ساختمان و ساخت موضوع قرارداد دربردارد که پس از پایان کار، قابلیت کنترل و بررسی ندارد. لذا، در قرارداد طرح و ساخت نیاز به کنترل کارها هم‏زمان با ساخت طرح، در اندازه وسیع‏تری نسبت به قرارداد ای‏پی‏سی است (Knutson, 2005: 112).

یکی دیگر از نکات لازم در بیان توفیر قرارداد مورد بحث با بقیه عقود، در گسترش مسئولیت پیمانکار پس از پایان کارهای عمرانی است. در بیشتر قراردادهای طراحی و ساخت²¹، مسئولیت قرادادی پیمانکار پس از پایان ساخت و ساز تمام می‏شود، ولی در قرارداد ای‏پی‏سی، پس از ساخت و اجرای موضوع قرارداد، پیمانکار باید همه مراحل لازم از قبیل آزمایش تأسیسات، پاک‏سازی، آموزش کارکنان و غیره را تا تحویل و تسلیم آن به صاحبکار انجام دهد (Bo, 2008). یک تفاوت ظریف در پیوند با مرحله مهندسی و طراحی، دلیل دیگر مستقل بودن قرارداد ای‏پی‏سی از قرارداد طرح و ساخت می‏باشد. بدین‏گونه که سند ضروریات در قرارداد طرح و ساخت، جزئیات مشخص و دقیقی از طرح مورد نظر صاحبکار دارد و اصول کلی پروژه در چارچوب این مدرک به پیمانکار ارائه می‏شود، اما در قرارداد ای‏پی‏سی ، صاحبکار فقط نتیجه مورد نظر خویش را تقاضا می‏نماید و سخنی درباره مهندسی و طراحی نمی‏گوید (Schmitt, 2006). به همین روی، فیدیک در زمان انتشار قراردادهای طرح و ساخت و ای‏پی‏سی، به همین تفاوت‏ها عنایت داشته و این دو قرارداد را یک‏سان نمی‏داند و در دو کتاب مستقل از هم؛ آنها را معرفی نموده است. به این نحو که قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت (ای‏پی‏سی) در کتاب نقره ای فیدیک و قرارداد طرح و ساخت در کتاب زرد²² مورد شناسایی قرار گرفته است.

از سوی دیگر، همان‏گونه که می‏دانیم، کتاب نقره‌ای یک قرارداد دوطرفه با قیمت مقطوع است که شرایط پیشرفت پرداخت‌ها، بر اساس ارزیابی موقت مبالغ پرداختی به وسیله صاحبکار و جدول زمان بندی²³ انجام می‏شود. یکی از تغییرات عمده در کتاب نقره‏ای این بود که مهندس²⁴ از هر نقشی در قرارداد حذف شد و نقش او را مستقیماً صاحبکار بر عهده می‏گیرد (Baker, 2009: 21)، در صورتی که در قرارداد طرح و ساخت مندرج در کتاب زرد، به نماینده کارفرما یا صاحبکار²⁵ اذعان شده است. زیرا در کتاب نقره‏ای، از آنجا که همه مسئولیت‏ها ازجمله مهندسی و طراحی بر عهده پیمانکار نهاده شده است و از سوی دیگر وی بر همه امور تسلط کافی باید داشته باشد و کارهای ساخت، پیچیدگی بسیاری دارد که از عهده پیمانکار بر می‏آید و از سوی دیگر برای انجام تعهدات و ساخت پروژه باید پیمانکار آزاد باشد و دخالت صاحبکار یا مهندس به کمترین حد خود برسد تا موضوع قرارداد به بهترین شکل تکمیل گردد (Huse, 126).

در سال 1384 با بخشنامه شماره 85428/101 سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، عینا قرارداد همسان طرح و ساخت به دستگاه‏های اجرایی و مهندسان مشاور ابلاغ شد که همان قرارداد طرح و ساخت فیدیک می‏باشد و برگردان همان نوع قرارداد را در ایران استفاده نموده اند که به اشتباه، برخی این دو قرارداد را یکی انگاشته و عنوان ای‏پی‏سی را بدان می‏دهند و ادعای معین بودن قرارداد را نیز می‏نمایند که به نظر می‏رسد گفته‏ای ناسره و نادرست است²⁶. پس می‏توان گفت که قرارداد ای‏پی‏سی، یک عقد غیرمعین است. زیرا نام این نوع قرارداد و همچنین آثار و شرایط خاص آن در قوانین ایران نیامده است(طاهری و دیگران، 1401: 14)

از دیگر وجوه افتراق این دو عقد، چگونگی اختصاص ریسک و اندازه مسئولیت پیمانکار است. مسئولیت پیمانکار در قرارداد طرح و ساخت بر اساس دقت و مهارت فنی می‏باشد و در قیاس با یک پیمانکار مجرب و به صورت نوعی ارزیابی می‏گردد؛ از طرف دیگر در قرارداد ای‏پی‏سی، می‏توان گفت با توجه به عنصر زمان و قیمت مقطوع در تعهد پیمانکار با توجه به تعهد کاملش، تعهد به نتیجه است. زیرا در قرارداد ای‏پی‏سی، آنچه مهم است؛ اتمام و تحویل کار است به گونه‏ای که صاحبکار با گرداندن یک کلید بهره‏برداری را آغاز نماید. به دیگر سخن، در کتاب زرد، مسئولیت ریسک‏ها بین طرفین قرارداد به اشتراک گذاشته می‏شود اما در قرارداد ای‏پی‏سی، پیمانکار مستقل تر است و آزادی عمل وی از صاحبکار بیشتر است و بار خطر بیشتری را بر عهده دارد (Salmon, 2020: 19).

بر اساس تفاوت مبنای حقوقی مسئولیت در هر دو قرارداد، در قرارداد ای‏پی‏سی، ریسک شرایط غیر قابل پیش بینی و ریسک اشتباهات صاحبکار در اسناد فنی پایه و مدارک و اطلاعات داده شده به وسیله وی، بر دوش پیمانکار است و هر نوع افزوده شدن هزینه و زمان قطعی طرح، غیر از وقوع قوه قاهره پذیرفتنی نیست. به همین روی، بها و قیمت در ای‏پی‏سی، نسبت به قرارداد طرح و ساخت، قطعیت بالاتری دارد²⁷.

 

5-       نامعین بودن قرارداد ای پی سی

در فقه امامیه، منظور از عقود معین؛ که گاه از آنها به عقود متعارفه یا معهود ذکر می‏گردد(حلی، 1374، 237)، قراردادی است که در عرف زمان شارع، متعارف بود و لذا مورد امضاء و تأیید شارع قرار گرفته و احکام ویژه‏ای درباره آن از سوی شارع معظم اصدار یافته است. در مقابل، مقصود از عقد نامعین؛ که گاهی در فقه از آن به عقد مستقل و غیرمعهود نام برده شده، قراردادی می‏باشد که در زمان شارع، متداول نبوده و بعدها ایجاد گردیده است. مقصود از امضای شارع در این امور، امضایی است که با استنباط عقل حاصل می‏گردد. (حکیم، 154). قرارداد ای‏پی‏سی نیز از این حیث قراردادی نامعین و بی‏نام است که بر اساس قواعد عام معین بودن عقود، باید نام، شرایط و آثار و احکام ویژه این قرارداد در یک قانون ذکر شود (مشکات، 1400، 177) تا بتوان پس از آن فرآیند، بدان عنوان یک قرارداد قانونی و عقد معین داد. پس، می‏توان گفت که قرارداد ای‏پی‏سی، یک عقد غیرمعین است. زیرا نام این نوع قرارداد و همچنین آثار و شرایط خاص آن در قوانین ایران نیامده است.

با عنایت به آنچه که درادامه در این بخش می‏آید، در خصوص اینکه این قرارداد، یک عقد نامعین است یا معین، دو نظر سنتی و غیرسنتی وجود دارد که بدان پرداخته می‌شود. آنچه سیاق مرسوم بیشتر نویسندگان حقوقی ایرانی می‌باشد، آن است که در تعیین ماهیت حقوقی یک نهاد جدید، ابتدا به سراغ قالب‌های سنتی مذکور در قانون مدنی مانند بیع، اجاره، معاوضه می‌روند و در صورت عدم توفیق در انطباق آن نهاد با عقود مزبور، از ماده دهم قانون مدنی استمداد طلبیده و قراردادی که خلاف مقررات قانونی قلمداد نمی‏ گردد را صحیح می‏پندارد (صادقی و همکار، 176:1387).

در برابر این دیدگاه سنتی، نظر عده‌ای از نویسندگان در راستای معین یا نامعین دانستن انگاشتن یک عقد، دیدگاه فراسنتی دارند و قانون را به طور عام در نظر می‌گیرند و اگر عقدی که نام، آثار و شرایط ویژه آن در یک قانون ذکر شده باشد، آن را یک عقد معین می‌دانند (صادقی، 177)، همچون عقد بیمه که در ایران، قانون بیمه در مورد آن تصویب و اجرایی شده است.

 

5-1. دیدگاه نخست

این عده که دیدگاه سنتی در حوزه معین دانستن عقود در قانون مدنی دارند، بیان می‌دارند، انسان‌ها برای رفع نیازهای خود در دوران گذشته، عقودی را با لحاظ آثار اجتماعی و اعتباری آن به تناسب نوع روابطی که در نظر داشتند، به کار می‌بردند که این عقود را عقود معین یا عقود با نام می‌نامند؛ مانند بیع و اجاره. این عقود از آن جهت عقد معین نامیده شده‌اند که در قانون مدنی ایران و سایر سیستم‌های حقوقی، دارای نام مشخص بوده و قانون به لحاظ کثرت استعمال و اهمیت آنها در عرف، شرایط و آثار و احکام خاصی مقرر کرده است (امامی، 415:1374). به بیان دیگر، قانون در هر یک از عقود معینه، علاوه بر شرایط اساسی برای صحت معامله، رعایت احکام، شرایط و آثار خاص آنها را الزامی دانسته است. مانند این که مبیع در عقد بیع باید عقد باشد و اثر بیع انتقال مالکیت مبیع معین به خریدار و یا تعهد بایع به تسلیم فردی از عین کلی به اوست، یا این که در اجاره مورد معامله، باید منفعت قرار گیرد و... ، اما عقود نامعین؛ به موجب ماده 10 قانون مدنی و اصل مذکور در آن؛ یعنی اصل آزادی اراده و این که اشخاص الزامی ندارند که معاملات خود را به صورت‌های معینی که در قوانین پیش‌بینی شده است، درآورند. چون که قراردادهای خصوصی که از حیث شکل و الگو و شرایط آثار، نامحدود و وابسته به نیاز و اراده اشخاص منعقدکننده آن هستند، باید از قواعد کلی عقود و معاملات (قواعد عمومی معاملات) پیروی کنند و از این جهت هیچ تفاوتی بین عقود معین و نامعین وجود ندارد. از دیگر سو، باید دانست که در انشای عقد نامعین، طرفین باید نتایجی را که از عقد، انتظار دارند، در حدود قانون ذکر کنند و در صورت عدم ذکر آن، نتایج مزبور منتفی خواهد شد. اما در عقود معین، انشاء این عقود یعنی پذیرفتن آثار و نتایجی است که قانون برای آن مقرر کرده است، هرچند که این آثار هنگام تشکیل عقد ذکر نشوند (شهیدی، 1388: 79)

این تقسیم از آن جهت است که عقود مذکور در باب سوم از کتاب اول قانون مدنی از سایر قراردادها که عنوان و احکام خاصی در قانون ندارد جدا شود. ماده 10 قانون مدنی نیز بیان می‌دارد که: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». پس، در این دیدگاه، نام عقد، احکام، آثار و شرایط آن اگر در قانون مدنی ذکر نشده باشد، باید آن را عقد نامعین دانست.

استناد به ماده 10 در عقود معین محل دسته‌بندی بین نویسندگان قرارگرفته است. بدین گونه‌ای که عده‌ای از اساتید دانشگاه و برخی نویسندگان عقیده دارند که ماده 10 قانون مدنی ناظر به قراردادهایی است که شرایط و آثار آن در قانون معین نشده است و نتیجه گرفته‌اند که در عقود معین، مانند بیع و اجاره و صلح و ضمان، به ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده نمی‌توان استناد کرد(شهیدی، 86).

 

5-2. دیدگاه دوم

این عده از نویسندگان، معیار قانون مدنی را در تعیین عقود غیرمعین و معین باور نداشته و اعتقادگروه نخست را دیدگاهی کهنه و بی‏کاربرد می‌دانند.

لیکن، در برابر آن جریان سنت‏گرا، نویسندگان دیگر که نظرایشان منطقی جلوه می‏نماید، اظهارمی‏دارند که مقصود از وضع ماده ده این بوده که در مورد اجمال و سکوت قانون، اراده طرف‏های عقد ارجمند شمرده شود، و از این سو؛ میان عقود معین و نامعین توفیری نیست. چون هیچ قانونی قادر به پیش‏بینی کل آثار عقد معین و قیود و شروطی را که احتمال دارد طرفین بدان اضافه نمایند، نمی‏باشد. لذا، اصل آزادی قراردادی را باید به حکم ضرورت و یک ابزار سودمند اجتماعی در عقود معین نیز پذیرفت که تکلیف تطبیق با متعارف را به دوش می‏کشد. مثلا قانون مدنی در عقد بیع، امکان تشدید یا تخفیف ضمان درک نیست اما با استناد به ماده ده این مورد؛ مقدور می‏شود (کاتوزیان،30:1392).

این دسته معتقدند؛ کاربرد ماده دهم قانون مدنی در تعیین ماهیت، زمانی است که نهاد مورد بحث با هیچ یک از عقود معین منطبق نباشد. علاوه بر آن، می‏پندارند که منظور از عقود معین، صرفاً عقود سنتی مذکور در قانون مدنی نیست، بلکه موردهدف، عقودی است که نام، آثار و شرایط ویژه آن در قانون، به طور عام درج گشته که النهایه؛ این عده، یک گستره عام و نامحدود را برای این بحث می‌پسندند (صادقی،177-176).

 

5-3. مرور دیدگاه دوم در قانون موضوعه

این گروه به مقررات گوناگونی توسل جسته و این قوانین را به عنوان مبنا، در بیان ماهیت قرارداد ای‌پی‌سی به عنوان یک عقدمعین تحلیل می‏نمایند. این نظریه، جهت انگاشتن قرارداد ای‌پی‌سی در حوزه حقوق خصوصی با عنوان عقد معین بیان گردیده است. نویسندگان استنادکننده به این متون قانونی، آنها را تحلیل ننموده‏اند، اما صرفا به ذکر عنوان قانونی بسنده کرده‏اند.

این نویسندگان به قوانین؛ الف) قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی اجرایی کشور؛ ب) قانون نحوه نظارت مجلس شورای اسلامی بر انعقاد قراردادها در دستگاه‌های اجرایی؛ پ) بند «و» ماده 85 قانون برنامه پنج‏ساله سوم توسعه اقتصادی جمهوری اسلامی استناد می‌کنند.

بند یکم- قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی اجرایی کشور²⁸

طرفداران این نظریه با اتکاء به این قانون، اظهار می‏کنند که نام، آثار و شرایط خاص قرارداد ای‌پی‌سی در این قانون آمده است. حال با درنظرداشت قانون موصوف، به این رأی ایراداتی وارد است که در ادامه بیان می‏گردد.

1- در ماده یک، نام مؤسسات، سازمان‌ها و ادارات حکومتی و دولتی و آنچه که وابسته به دولت و نهادهای تصدی‌گری اصلی و وابسته آمده است که موظف شده‌اند با استفاده از بودجه عمومی یا درآمدهای اداری خودشان، کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی پروژه‌های خود را به شرکت‌های پیمانکاری طرح و ساخت واگذار کنند.

در این ماده، عنوانی حقوقی از ماهیت یا شرایط این قرارداد به میان نیامده است و تنها دستوری است که مصوبه قانونی دریافت کرده است و ارتباطی با بحث حقوقی ماهیتی این عقد ندارد.

2- در تبصره یک ماده دو قانون یاد شده، تنها تعریفی از پیمانکار طراحی و ساخت شده و وظایفی برای وی برشمرده است که امکان داشت در مورد هر پیمانکار دیگر نیز وظایفی را برای او در نظر گرفت؛ بدین گونه که:« پیمانکار طراحی و ساخت به شرکت یا مؤسسه ای اطلاق می‌شود که مسئولیت انجام خدمات طراحی تفصیلی و اجرایی (طراحی، مهندسی یا مهندسی فرآیند)، تهیه و تأمین کالا و تجهیزات، عملیات اجرایی، نصب و راه‌اندازی و مدیریت انجام این فعالیت‌ها در یک پروژه را بر عهده دارد». این تعریف حاوی نکاتی است که جالب توجه است:

با تدقیق و تعمق درآغاز این تعریف ، به واژه «شرکت» یا «مؤسسه» برمی‌خوریم که این تعریف شامل یک شرکت شده است. حال، با توجه به این که مجموعه‌های مهندسی و فنی جهت انجام امور پیمانکاری حتماً باید در قالب «شرکت مندرج در قانون تجارت و لایحه شرکت‌های سهامی عام و خاص مصوب 1347» بوده و در اداره ثبت شرکت‌ها به ثبت رسمی برسند تا قادر به انجام امور پیمانکاری یا انجام مهندسی و کارهای فنی باشند و نیز این امر که این قانون در مورد پروژه‌های دولتی و خطاب آن به ادارات و سازمان‌های دولتی است که باید امور خود را به شرکت‌های پیمانکاری بسپارند و همچنین این دلیل که ادارات و نهادهای حکومتی و اداری با توجه به عرف اداری و قوانین مختلف که مبنای علمشان است و بایستی طرح‌های خود را به شرکت‌های معتبر واگذار کنند، کمااینکه اکنون در تمام امور مناقصه این ادارات، شرکت‌های فنی و مهندسی دارای شماره ثبت اداره ثبت شرکت‌ها هستند؛ همانند مثال‌هایی که پیشتر در همین رساله در مورد مصادیق پروژه‌های شرکت ملی مناطق نفت‌خیز جنوب آورده شد، این تعریف هیچگونه برآیند ماهیتی در حوزه حقوق مدنی با توجه به قواعد عمومی معاملات ندارد. زیرا امکان دارد که این پیمانکار یک شخص حقیقی باشد نه یک شرکت یا مؤسسه که یک شخص حقوقی است؛ که آنها هم امکان دارد که یک شرکت یا مؤسسه دولتی باشند (حبیب‏زاده، 1392: 36و42).

باید دانست که هدف نظام حقوقی قراردادهای عمومی و اداری و نظام حقوقی قراردادهای خصوصی متفاوت است و در دو نظام حقوقی متمایز و مستقل از یکدیگر عمل می‌کنند. قرارداد اداری دنبال برآوردن خدمات عمومی است که بر منافع خصوصی مقدم‌اند و طرفین روابط مساوی در قرارداد ندارند و چه بسا مقرراتی برطرف مقابل از سوی دولت تحمیل شود چون عقد الحاقی است و طرف قرارداد؛ تنها باید آن را امضا کند. در حالی که در قراردادهای مدنی طرفین رابطه حقوقی مساوی‌اند و به دنبال منافع برابر خودشان می‌باشند.

هم‏چنین باید به این نکته توجه داشت که عدم رعایت قواعد قراردادهای دولتی، موجب بطلان این قراردادها خواهدشد. به ویژه، قواعدی در قراردادهای اداری وجود دارند که معادلی در حقوق خصوصی ندارند. مثل قرارداد اداری از سوی دولت که از موضع قدرت و برتر است به علت مقتضیات اداری، افزایش و کاهش مبلغ قرارداد، تعلیق محدود قرارداد توسط اداره وغیره. پس، اصل توازن قرارداد و اصل تساوی طرفین رابطه حقوقی موجود در حقوق خصوصی، در مورد حقوق اداری صدق نمی‌کند(طباطبایی موتمنی،311:1395). پس، آنچه که در تعریف تبصره یک ماده دو قانون یادشده در آغاز این بحث، بیان شده را نمی‌توان قراردادی خصوصی و مدنی دانست که بتوان از قانون مدنی در جهت تحلیل و توصیف آن اقدام کرد.

 

بند دوم- قانون نحوه نظارت مجلس شورای اسلامی بر انعقاد قراردادها در دستگاه‌های اجرایی²⁹ 

نویسندگان معتقد به تعیّن عقد موردبحث، به قانون دیگری با عنوان اخیرالذکر استناد جسته‌اند. با نگاه موشکافانه به این قانون که در قالب ماده واحده به تصویب رسیده، به حتی یک مورد در خصوص ماهیت، آثار، شرایط و احکام قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت برخورد نمی‌شود.

این قانون، برای خاطرجمعی و وثوق به رعایت مقرارت در انعقاد قرارداد با اشخاص بیگانه، همه دستگاه‌های اجرایی مندرج در ماده دو قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت³⁰ را که مبادرت به عقد قرارداد به مبلغ بیش از بیست میلیون دلار یا معادل آن به صورت استقراض، نقدی، فاینانس، یوزانس و یا هر نوع شیوه تأمین مالی دیگر می‌کنند، موظف نموده که در همه گامهای قراردادهای مذکور، کمیسیون‌های برنامه و بودجه و محاسبات و اقتصادی و سایر کمیسیون‌های تخصصی مجلس را از نحوه اقدام خود آگاه سازند و جز این هیچ چیز دیگری در خصوص قرارداد ای‌پی‌سی بیان نکرده است. شماری از علمای حقوق بدین رویه انتقاد وارد کرده و بیان می‏دارند که حقوق، عقدی را معین می‏داند که در قانون نام معین داشته و اثرها و احکام مخصوصی را برای آن تنظیم کرده(شهیدی، 78)، درحالی که دراین قانون مشخصاً بیان نگردیده که عقد ای‏پی‏سی چه کیفیت ماهوی و آثاری دارد. از دیگرسو، انعقادقرارداد معین یعنی پذیرفتن نتایجی که قانون برای آن ماهیت معین کرده، حال آنکه برفرض، طرفین قرارداد ای‏پی‏سی، بر اساس قانون مذکور در این بند، عقدی منعقد نمودند، اما پس از ایجاد عقد، دررجوع به قانون موصوف؛ با هیچ مقرره‏ای روبرو نمی‏شویم که قرارداد ای‏پی‏سی را تعریف و مورد شناسایی قرارداده باشد؛ چه برسد به تعیین آثار و شرایط خاص.

 

بند سوم- بند (و) ماده 85 قانون برنامه پنج ساله سوم توسعه اقتصادی جمهوری اسلامی ایران³¹ 

بند (و) ماده 85 در پیوند با آیین‏نامه اجرایی ماده موردنظر است که در آن سازمان برنامه و بودجه، وزارت امور اقتصادی و دارایی و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران بایستی پیشنهاد مشترکی را برای آیین نامه یادشده تهیه و به تصویب هیأت وزیران برسانند.

ماده 85 قانون مذکور در مورد الزام بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، وزارتخانه ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی موضوع ماده 11 همان قانون در موضوع تنظیم تعهدات ارزی کشور و یکسری اقدامات مالی، اقتصادی ، بانکی و الزامات اداری است که همه دستگاه‌های مربوطه را مکلف به رعایت این امور مالی کرده است.

اکنون، با توجه به این ماده و بند ذیل آن و ماده یازدهم قانون برنامه سوم توسعه کشور ، نتیجه می‌شود که این مواد و بند مزبور هیچگونه بیان حقوقی درپیوند با ماهیت، آثار و شرایط قرارداد ای‌پی‌سی ندارد. این دسته از نویسندگان، مستند قانونی را ذکر می‌کنند که خالی از مفهوم قرارداد ای‌پی‌سی و ارتباط آن با حقوق مدنی باشد. زیرا به قول شماری از نویسندگان، در شناسایی عقد، بایستی ماهیت آن که ثغور و مرزهای منطق حقوقی را توصیف می‏کند، درج شود(کاتوزیان، 6:1387) و مورد تأیید مقنن قرار گیرد. درحالی‏که در مانحن‏فیه، گزاره‏ای مبنی بر بیان شرایط وآثار این موضوع نیامده است.

 

بند چهارم- آیین‏نامه‏ها و بخش‏نامه‏های اداری

امکان دارد که بیان شود با توجه به اینکه بعضی از شرایط قرارداد مهندسی تامین و ساخت، در آیین‏نامه‏ها و بخش‏نامه‏های اداری مانند آیین‏نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران اجرای پژوهش پروژه‏های صنعتی به روش طرح و ساخت ۱۳۸۴ و آیین‏نامه ارجاع کار به پیمانکاران طراحی و ساخت صنعتی ۱۳۸۴ بیان گردیده، قرارداد موصوف یک عقدمعین می‏باشد.

به عبارت دیگر؛ از این دیدگاه، آیین‏نامه‏ها و بخش‏نامه‏هایی که سازمان برنامه و بودجه کشور یا سایر ادارات دولتی در مقام بیان شرایط و دستورالعمل‏های لازم برای یک قرارداد صادر می‏کند، دلیل بر معین دانستن قرارداد مهندسی تامین و ساخت می‏باشد.

 در جایگاه تحلیل و واکاوی استدلالی این نظر بایستی اذعان کرد؛ دستورالعمل‏ها و مقررات اداری و آیین‏نامه‏ها که شرح آن رفت، در دسته مقررات فروتقنینی به حساب می‏آید. به دیگر سخن، باید گفت که مقررات فروتقنینی از فراگیری و شمول مقررات تقنینی که همان مصوبات قوه مقننه می‏باشد، بیرون است و ارزش و اعتبار قانون را نخواهند داشت. به‏نظرمی‏رسد که بایستی اظهار داشت که نمی‏توان با محسوب کردن مقررات فروتقنینی و اداری و شرایط ذکر شده برای قرارداد مهندسی تامین و ساخت، این قرارداد را یک عقد معین پنداشت.

از سوی‏دیگر، باید به این این نکته نیز توجه داشت که هرگاه ما مقررات اداری و فروتقنینی  قرارداد یاد شده را به عنوان یک عدد معین در نظر بگیریم؛ باید همه احکام و آثار آن را به همه بخش‏های جامعه و کل اشخاص سرایت داده و حاکم نمود. اما بعضی از شرایط قرارداد گفته‏شده که موضوع آیین‏نامه‏ها و بخش‏نامه‏های موردنظر می‏باشد، قابلیت تسری و اجرا برای بخش خصوصی را ندارد. این در حالی است که مقررات یاد شده برای فقط بخش دولتی و عمومی به عنوان اداره و قوه مجریه صادر شده و خاصیت اجرایی دارد.

موضوع دیگری که باید به آن عنایت ویژه‏ای داشت، صلاحیت تصویب قانون بماهو قانون، برای معین دانستن یک نهاد حقوقی یا یک قرارداد است که بر عهده قوه مقننه می‏باشد و خارج از صلاحیت سازمان برنامه و بودجه یا به طور کل؛ اداره و قوه مجریه می‏باشد.

بنا به ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه کشور؛ سازمان برنامه و بودجه، مجاز به تعیین و ترسیم بعضی از استانداردها و هنجارهای ناظر در قراردادهای دولتی مانند شرایط عمومی پیمان شده است. این ماده درحکم بیان شماری از شرایط تکمیلی در حوزه قراردادهای یاد شده برای اشخاص دولتی و عمومی به عنوان عضو قوه مجریه و یک سازمان اجرایی و اداری است؛ که این موضوع بیانگر تصویب قانون برای کل جامعه و در قالب قانون نمی‏باشد.

به دیگرسخن، علی‏رغم وجود این نمونه قراردادهای اداری، نمی‌توان به این اقناع ذهنی رسید که قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، در دسته عقود معین جای می‏گیرد. زیرا اولاً؛ این نمونه قراردادی فقط برای مواردی است که یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی هست، پس اندازه و محدوده اشتمال آن، همه بخش‏های جامعه و مردم را شامل نمی‏شود. ثانیاً، این نمونه قراردادی صرفاً برای امور صنعتی سازمان اجرایی و اداری لازم‏الاجرا بوده و در امور غیر صنعتی، ویژگی سفارش کردن و پیشنهاد دارد. ثالثا، در این نوشتار، قراردادهای دولتی، که قواعد مختص به خود را دارد، از موضوع بحث خارج شده است. رابعا، اگر بنا به معین دانستن قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت باشد، نمی‏شود برای انعقاد این قرارداد در بعضی از امور(غیر صنعتی)؛ فقط توصیه و سفارش کرد.

پس، باید نتیجه گرفت که مقررات فروتقنینی و اداری که دستگاه‏های اجرایی و قوه مجریه مانند سازمان برنامه و بودجه کشور در قالب آیین‏نامه و بخش‏نامه و دستورالعمل، صادر و ابلاغ می‏کند، ویژگی قانون را ندارد که باعث معین تلقی کردن قرارداد مهندسی تامین و ساخت شود. چه اینکه؛ هر زمان قانون‏گذار در مقررات تقنینی (قانون مصوب قوه مقننه)، اقدام به بیان وصف اساسی و سازنده قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت کرد، آن هنگام؛ باید قرارداد یادشده را در شمار عقود معین آورد. 

 

5-4. دیدگاه نگارنده

به‏نظرمی‏رسد که دیدگاه دوم، دیدگاهی صائب و صواب است. زیرا دسته‌بندی عقود به معین و نامعین، فرآیند جدیدی است که برخی نویسندگان به قانون؛ به معنی عام آن استناد جسته و در تعیین معین دانستن یا ندانستن یک نهاد حقوقی می‌پردازند. همانند قانون بیمه، عقد دلالی، حق‌العمل‌کاری مذکور در قانون تجارت که جدای از قانون مدنی هستند و در قانون دیگری غیر از قانون مدنی تأسیس و تصویب شده‌اند. در حقوق خصوصی فرانسه، فرآیندی است با عنوان معین‌سازی عقود که قانون‌گذاران با کمک نویسندگان، عقود جدید را معین‌سازی می‌نمایند و آن را تصویب می‌کنند تا چهره معین داشته باشد تا به آسانی بتوان به عقود معین دسترسی داشت. از دیگر سو، اینکه دادرس بتواند با بررسی عقد و چگونگی ماهیت آن بر مبنای قواعد عقود معین شده؛ تصمیم‏گیری و رأی خود را صادر کند.

با نگاه به آنچه که گفته شد، دانسته می‏شود که ماهیت قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت؛ چه جایگاهی در دسته‌بندی عقود دارد.باید بدانیم که در انطباق این ماهیت با حقوق ایران، از چه موضوعی باید تبعیت نمود. آیا بیع است و پیمانکار، کالای ساخته شده را می‏فروشد. وهمچون حقوق فرانسه؛ آن را بیع شی در حال ساخت با فرض تهیه وسایل و مصالح کار بوسیله صاحبکار بدانیمEncyclopedia) (Dalloz, 2011: 5 و درنهایت قائل به این بود که یک عقد بیع و تابع مقررات مربوطه است. در این مورد باید گفت عقد؛ بیع ولو بیع آینده نیز نیست و با نگاه به اینکه پیمانکار ای‏پی‏سی، خود مصالح را تهیه و تأمین می‏نماید، باید حکم به بیع نبودن عقد موصوف داد. ازطرف دیگر، بنا به نظر عده‏ای، این قرارداد از جمله عقودی است که مشکوک بین بیع و اجاره بوده و باید به سوی مختلط‏بودن آن حرکت کرده، آن را عقد مرکب فرض نمود (السنهوری، 27) و نهایتاً، وضع آشفته‏ای از دوعقدنامعین درکنارهم بایستی قلمداد گردد یا یک عقدمعین ویک نامعین را بصورت شرط ضمن آن درنظرپنداشت. این باور باایراداتی چند روبروست. زیرا نمی‌توان به تحلیل قصد طرفین پرداخت و گفت که صاحبکار و پیمانکار، قصد ایجاد دو عقد جداگانه بیع و اجاره اشخاص داشته‌اند یا تعهدات ایشان را به اصلی و فرعی تقسیم نمود و اظهار داشت که یکی عقد اصلی و دیگری شرط ضمن آن باشد. همچنین این امر که در نظام حقوقی و ساختمان فقهی ایران، عقد مرکب مقبول نیفتاده و آن را رد کرده‏اند. در مورد ماهیت عقد مهندسی، تأمین و ساخت؛ در اینجا به باور نگارنده، با نگاه به اینکه قرینه و شاهدی در پیوند با اراده صاحبکار و پیمانکار بر جدا منعقد کردن عقود گوناگون یا اصل و فرع منعقدساختن آنان نبوده، و اینکه در عقد موردبحث، صاحبکار و پیمانکار قصدشان بر تعلق اراده به یک قرارداد با ماهیت یکپارچه و تأکید بر بهای مقطوع و زمان معین قرارگرفته که در آن نقل عین و منافع و عمل؛ باهم مورد تراضی است، با دو وضعیت مواجهیم که ناچار باید یکی را برگزید.

یا این نهاد پیچیده را به دو عقد جدا ازهم تحلیل کنیم که از اصول و شرایط مختص خود پیروی می‏کند یا آن را قراردادی غیرمعین قلمداد نموده که ماهیت خاص خود را به طور یک مجتمع خاص دارد. در این راستا، به نظر می‏رسد دیدگاه دوم برتر و برگزیده و باقواعد حقوق خصوصی ایران نیز سازگار است. چون طرفهای قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت، یک خطاب و نام فراگیر را به صورت وحدت‏مطلوب اختیار نموده‏اند که نمی‏شود یک تعهد را اصل و دیگری را فرع و پیرو آن پنداشت. چه اینکه، این عنوان یکپارچه دارای اثرات قراردادهای دیگر به صورت یک اراده موافق در یک قرارداد قرار گرفته است.

 

نتیجه‏گیری

قرارداد ای‏پی‏سی، قراردادی است که در سند یکنواخت بین المللی فیدیک در کتاب نقره‏ای برای به دوش کشیدن همه تعهدات به وسیله پیمانکار به طور کامل است که آن را از دیگر قراردادهای مشابه جدا می‏کند. با عنایت به اینکه این ماهیت حقوقی؛ در حال استفاده روزافزون در صنعت ساخت و ساز و بخش‏های زیرساخت می‏باشد که بیش از پیش نیاز به معین‏سازی آن در نظام حقوقی ایران با تکیه بر اصول آن در کتاب نقره ای فیدیک ضرورت پیدا می‏کند، به منظور جلوگیری از تولید اختلاف حقوقی و برای چابک‏سازی بخش ساخت و ساز باید از غیر معین بودن به سمت معین انگاشتن این نهاد حقوقی نوپا حرکت کرد. بنابراین در این جایگاه؛ نقش قانونگزاران بسیار الزامی بوده و باید با کاربست نظرات حقوق‏دانان و علمای حقوق در جداسازی قرارداد ای‏پی‏سی از سایر نهادهای حقوقی و فقهی مشابه وبرای تصویب قوانین کاربردی و منطبق بر علم و شرایط روز، در دوره تحریم گام های به سزا و محکمی بردارند.

با بررسی آنچه که به عنوان استنادات قانونی جهت معین دانستن قرارداد مهندسی، تأمین و ساخت (ای‌پی‌سی) بوسیله برخی نویسندگان آمده است، نتیجه‏گیری می‌شود که قرارداد ای‌پی‌سی با این استنادات، یک عقد معین نیست و هیچ قانونی که نام، آثار و شرایط این قرارداد را ذکر کرده باشد، موجود نمی‌باشد.

پس، باید به ملاک نویسندگانی که قانون عام را در اطلاق عنوان معین یا نامعین بودن بر قرارداد ای‌پی‌سی صحیح می‌دانستند، استناد نمود که قرارداد ای‌پی‌سی یک قرارداد نامعین است و در قالب ماده 10 قانون مدنی قرار می‌گیرد و طرفین قرارداد می‌توانند با در نظر گرفتن قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه، تعهدات، شرایط، آثار موردنظر خود را در این عقد بگنجانند.

از نتایج حاصله دریافت می‏شود که قرارداد ای‌پی‌سی یک عقد نامعین و در قالب ماده دهم قانون مدنی ایران قرار می‌گیرد. راه‏کار پیشنهادی این پژوهش این است که در مواردی که علامت و قرینه‏ای که به تحلیل قصد طرفین پرداخته، وجود نداشته و نمی‌توان عقد را به دو عنوان عقد اصلی و شرط ضمن آن توصیف کرده، باید عقد را عقدی نامعین دانست. زیرا همان‏گونه که دیده شد؛ این قرارداد، عقد مرکب نیست و نمی‌توان آن را به چند عقد تحلیل نمود. افزون بر آن، عقد مرکب، در نظام حقوقی ایران پذیرفته نشده است.

از دیگر یافته‏های تحقیق این‏که، اراده طرفین در قرارداد مقاطعه‌کاری ای‌پی‌سی، به یک توافق و یک موجودیت واحد که از چند بخش مهندسی، تأمین مصالح و اجرا و ساخت تشکیل شده است، تعلق گرفته و نمی‌توان آن توافق را دگرگون کرد. زیرا خواست انشایی آنان به یک قرارداد با ویژگی‌های مختص آن طبق ماده 10 قانون مدنی قرارگرفته است. یعنی قرارداد موصوف، یک ماهیت یک‏پارچه دارد و در مقابل قرارداد مرکب قرار می‏گیرد. پس، می‌توان گفت که قرارداد ای‌پی‌سی یک عقد نامعین است. زیرا نام این نوع قرارداد و همچنین آثار و شرایط ویژه و بنیادین آن در قوانین ایران نیامده است.

پیشنهاد می‏گردد با توجه به این که ای‏پی‏سی قراردادی است که با داشتن مزایایی چون اطمینان بیشتر از هزینه‏های اجرائی، قطعیت و تعین قرارداد از حیث زمان و هزینه، افزایش کارایی پیمانکار، انعطاف پذیری بالا، سودآوری بیشتر پروژه برای پیمانکار، سرعت بیشتر کار، کاهش ریسک صاحبکار، کاهش ادعاها، آسان سازی تأمین مالی طرح، گزینه‏ای شایسته است که در حال رشد روزافزون کاربرد و استفاده در همه شئون و موضوعات است که نیاز بیشتر و شایانی به عنوان یکی از قراردادهای خدمت و یک عقد معین، در زمینه تقنین آن؛ به طور جامع الاطراف در همه جنبه ها اعم از نام، آثار و شرایط این قرارداد نوظهور و کاربردی در صنعت ساخت و ساز و امور زیربنایی و به رسمیت شناختن آن در قانون و حقوق به وسیله قانونگزار مورد توجه ویژه قرار گیرد.

 

منابع

ابراهیمی، سید نصرالله، تقی زاده، ابراهیم و فرزانه سریر. (1393). بررسی اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بالادستی صنعت نفت و گاز در ایران، دانش حقوق مدنی، سال سوم، شماره دوم.

اطهری، نگین و سلحشور، جمشید. (1391). بررسی قرارداد ای‏پی‏سی و مقایسه آن با سایر قراردادهای جاری در کشور. نهمین کنگره بین المللی مهندسی عمران، تهران.

السنهوری، عبدالرزاق احمد (1998). الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید. الجلد 7. المجلد الاول. بیروت: المنشورات الحلبی الحقوقیه.

القانون المدنی مصر، مصوب 16 ژوئیه 1948.

امانی، مسعود (1389). حقوق قراردادهای بین المللی نفت، تهران: نشر دانشگاه امام صادق (ع).

امامی، سید حسن (1374). حقوق مدنی، جلد1، تهران: کتابفروشی اسلامیه.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1382). صدمقاله در روش تحقیق علم حقوق. تهران: گنج دانش.

حبیب زاده، محمدکاظم (1390). اصول حاکم بر قراردادهای دولتی. تهران: انتشارات جاودانه

حکیم، سید محسن، (بیتا)، نهج‏الفقاهه، موسوعه فقه الاسلامی، جلد 2، قم: مؤسسه دایره المعارف اسلامی.

حلی(محقق)، ابی‏القاسم نجم‏الدین جعفربن حسن، (1374). شرایع الاسلام، جلد2، قم: چاپخانه امیر.

خسروی،حسن و هکی، فرشید. (1395). حقوق کار، تهران: انتشارات پیام نور.

خورسندیان، محمدعلی. (1383). تمایز مقاطعه کاری و بیع، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دوره هشت، شماره 34.

خورسندیان، محمد علی و شنيور، قادر (1390). ماهيت عقد مرکب در فقه و حقوق موضوعه، نشریه مطالعات فقه و حقوق اسلامی. سال سوم. شماره 4 .

دهقانی نژاد، عباس و عابدینی، حسین. (1391). تحلیل مفهوم عقد استصناع، فصلنامه مطالعات حقوقی؛ دولت اسلامی، سال اول، شماره اول.

شهیدی، مهدی (1388). تشکیل قراردادها و تعهدات. تهران: مجد.

شیروی، عبدالحسین (1380). پروژه های ساخت، بهره برداری و انتقال (BOT)، نامه مفید. شماره 26.

صادقی، محسن و حبیب گودرزی (1387). بررسی قراردادهای بین المللی طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت با نگاهی به نظام حقوقی ایران. فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. دوره 38. شماره 2.

طاهری، یاشار، سیدحکمت‏اله عسکری و سیدباسم موالی‏زاده (1401). نگاهی فقهی حقوقی به قراردادهای مهندسی، تأمین و ساخت. مجله مبانی فقهی حقوق اسلامی، دوره 15، شماره 30.

طباطبایی موتمنی، منوچهر (1381). حقوق اداری. تهران: انتشارات سمت.

قمی، میرزا ابوالقاسم. (1413ق). جامع الشتات، ج3. تهران: کیهان.

کاتوزیان، ناصر (1392). دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی. تهران: شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان، ناصر (1387). حقوق مدنی،دوره عقود معین(1)، معاملات معوض و تملیکی. تهران: شرکت سهامی انتشار.

کاتوزیان، ناصر (1386). حقوق مدنی، دوره عقود معین(2)، مشارکت ها و صلح. تهران: گنج دانش.

کاتوزیان،ناصر (1387). قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی. تهران: میزان.

گادوین، ویلیام (1399). قراردادهای بین المللی ساخت، ترجمه نیما امانی و کیوان صفرزاده، چاپ اول، تهران: جهاد دانشگاهی واحد صنعتی امیرکبیر.

گرجی، ابوالقاسم (1398). تاریخ فقه و فقها. تهران: سمت.

مشکات، سیدمصطفی (1400). مشارکت عمومی-خصوصی (PPP)، تهران: میزان.

موحدیان، غلامرضا (1392). حقوق کار علمی-کاربردی، به انضمام مباحثی از بیمه های تأمین اجتماعی، تهران: فکرسازان.

موسویان، سیدعباس و بازوکار، احسان. (1392). احکام و آثار فقهی- حقوقی عقد استصناع، فصلنامه بورس اوراق بهادار سال ششم، شمارة21 .

واحد احمدیان، سعید. (1388). مزایا و معایب قراردادهای EPC در پروژه های عمرانی، مجموعه مقالات اولین کنفرانس ملی اجرای پروژه، تهران.

نجفی، محمدحسن، (1404ه)، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد 23 ،دارالاحیاء التراث العربی، لبنان، چاپ هفتم.

نظرپور، محمد نقی (1390). استقلال یا عدم استقلال عقد استصناع، مجله فقه اهل بیت(فارسی). شماره 67-66.

واحدی، جواد (1378). ترجمه قانون تعهدات سویس. تهران: میزان.

هاشمی، سیدمحمد. (1385). حوزه حقوق عمومی، مجله حقوق عمومی،شماره اول.

هاشمی شاهرودی، محمود. (1378). استصناع(سفارش ساخت کالا)، نشریه فقه اهل بیت، شماره 19 و 20.

هدایتی زفرقندی، محمد. (1388). قرارداد کار. تهران: میزان.

Baker, Ellis, Mellors, Ben, Chalmers, Scott, Lavers, Anthony. (2009). FIDIC Contracts: Law and Practice, Whaite and Case, Routhledge, London.

Beard, Jeferey L., Loulains, Michael C., Wundram, Edwardo C. (2004). Design Build Planning through Developmnet, Mc Graw hill.

Brown, George. (1995). Opportunities and Risks of Design Build Projects, the Construction Super conference, December 7-8., San Francisco, U.S.

Bo, Xia and Chan, Albert P.C. (2008). Investigation of Design Build Variants in Construction Market of the People, Republic of China, First International Conference on Construction in Developing Countries (ICCDC-I), Karachi, Pakistan.

Bunni, Nael. G. (2005). The FIDIC Forms of Contract, Third Edition, Blackwell Publishing, UK.

Encyclopedie Juridique (2020). Repertore de Droit Civil, Tom 3 Dalloz, d'entreprise

Godwin, William QC. (2020). The 2017 FIDIC Contracts, First Edition. JohnWiley & Sons Ltd.

Heidelberg, Velag Berlin. (2010). FIDIC-A Guide for Practitioner, Germany, Springer.

Hosie, Jonathan. (2007). Turnkey contracting under the FIDIC Silver Book:What do owners want? What do they get, Mayer Brown International LLP.

Https://fidic.org/history. Last visited; September 8, 2021.

Https://fidic.org/membership/membership_associations. Last visited: September 8, 2021.

Klee, Lukáš and Novy, Daniel. (2014). Construction Dispute Boards, Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration, Vol. IV, New York: Juris.

Kelleher, Jr, Thomas J., John M. Mastin, Jr., and Ronald G. Robey. (2015). Smith, Currie & Hancock’s CONSTRUCTION LAW: A Practical Guide for the Construction Professional, Wiley & Sons, Inc., Hoboken, New Jersey.

Klee, Lukáš.(2013). Delivery Methods under FIDIC Forms of Contract, The Lawyer Quarterly (TLQ), Vol 3, No 2.

Klee, Lukáš and Rucka, Ondrej. (2014). FIDIC: Significance in the Construction Industry, Czech Yearbook of International Law, New York: Juris.

Kelley, Gail S. (2013). Construction Law: An Introduction for Engineers, Architects, and Contractors, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons, Inc.

Knutson, Robert. (2005). Fidic: An Analysis of International Construction Contracts, International Bar Association and Kluwer law, Netherlands.

Lin, Chunguang. (2016). The Risk Management under Conditions of Contract for EPC in Overseas Projects, School of Economics and Management, Beijing Jiaotong University, China, 978-1-5090-1102-5/16/$31.00 © 2016 IEEE.

Li, Weifang and Lin, Ling. (2020). Projects Based on EPC Petrochemical Engineering, Journal of Physics: Conference Series.: 1649 012004. IOP publishing.

McAlpine, M.L. (1997). Construction Law: Will Design-Build Contracting Really Solve All of the Problems?, Michigan Bar journal, vol 76.

Plant and Design-Build. (1999). For Electrical and Mechanical Works and For Building and Engineering Works Designed by Contractors. Geneva: International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), World Trade Center II.

Sadeghi, Benyamin, Mortaheb, Mohammad Mehdi and Kashani, Hamed. (2016). Defining Mitigation Strategies for Recurring EPC Contract Risks, Construction Research Congress, ASCE.

Salmon, Walter A. (2020). Practical Risk Management for EPC/Design-Build Projects: Manage Risks Effectively-Stop the Losses, Wiley, UK.

Schmitt, Geoffrey.(2006). Contracting in The Global Market Place. XXIII Congress, Munich, Germany.

Klee, Lukáš, Alexandra Markez and Michal Skorupski. (2014). The Use and Misuse of Fidic Forms In Poland, The INTERNATIONAL Construction Law Review, London.

Wallace, I.N.D. (1986). Construction Contracts: Principles and Policies in Tort and Contract, Sweet& Maxwell, London.

Verveniotis, (1994). The concession agreement (BOT), International construction law review, 1) 11 (.

Yescombe, E.R. (2002). Principle of Project Finanace. Academic Press, California.

 

45

 

---

[1]  دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، پردیس علوم و تحقیقات خوزستان، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران

[2]  دانشجوی دکتری حقوق خصوصی،گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران

[3]  استادیار،گروه حقوق، واحد شیراز، دانشگاه آزاد اسلامی، شیراز، ایران (نویسنده مسئول): 

Email: [e-mail]

[4]  استادیار، گروه حقوق، واحد اهواز، دانشگاه آزاد اسلامی، اهواز، ایران

[5] 1 EPC = Engineering, Procurement and Construction. 

[6]  بطورخلاصه به فیدیک نامور می‏باشد و از این پس در این پژوهش از عنوان فیدیک استفاده می شود.  فیدیک، یک مؤسسه بین المللی برای هماهنگی و یکنواخت‏سازی صنعت ساخت و ساز و امور زیربنایی است که در این زمینه؛ قراردادهای نمونه ای منتشر کرده است. این سازمان در تمام دنیا به عنوان یکی از مراجع تدوین کننده نمونه قرارداد برای کارهای مهندسی عمرانی، ساختمانی، تأسیسات مکانیکی و برقی و امور زیربنایی شناخته شده است.

[7]  مقاطعه‏کار

[8] - هم‏پابودن مهندسی و اجرا و تأمین، این فرصت را برای پیمانکار فراهم می‏کند که قبل از پایان مهندسی، به طور هم‏زمان، به دیگر مراحل پروژه که تأمین تجهیزات و مصالح کار و ساخت است، اقدام نماید. به این توأم بودن، که اصطلاحاً سرعت‏بخشی اجرا یا ساخت Fast Track نام دارد، باعث می‏گردد زمان نهایی تکمیل موضوع قرارداد به گونه چشم‏گیری کم شود اطمینان بیشتر از هزینه‏های نهایی پروژه از حیث اینکه قیمت، عموما به صورت مقطوع است و تمام تعهد و ریسک‏ها به عهده پیمانکار منتقل می‏گردد که منتج به عدم امکان تعدیل در بهای قرارداد می‏شود.

[9]  Lump-sum.

[10]  Silver Book.

[11]  یکی از مهمترین خطر‏ها، شرایط غیرقابل پیش‏بینی است که در قرارداد به پیمانکار اختصاص داده می‏شود. زیرا در شرایطی که عوامل ناشناخته در یک پروژه، مورد مطالعه قرار نگیرد و از راه مناقصه باید رقابتی سربسته انجام داد، چنین فرض گرفته می‏شود که پیمانکار باید از همه اطلاعات لازم در مورد ریسک‏ها، احتمالات و سایر شرایط که ممکن است کارها را تحت تأثیر قراردهد، مطلع بوده و آنها را کسب کرده باشد و با امضای قرارداد، وی همه مسئولیت‏ها را در زمینه پیش‏بینی همه مشکلات و هزینه‏ها را می‏پذیرد(گادوین،ترجمه امانی و صفرزاده،43:1399).

[12]  مستصنع.

[13]  clause 4-1, silver book.

[14]  clause 15-2, silver book.

[15]  clause 15-4, silver book.

[16]  قاعده ضمان معاوضی.

[17]  پس از تکمیل ساخت، نیز به دلیل پیدایی مورد معامله و نبودن مانع، شیء ساخته شده به ملکیت سفارش دهنده در خواهد آمد، اما به علت این که هنوز کالا به سفارش دهنده تسلیم نگشته، مسئولیت تلف، همچنان بر عهده سازنده بوده و در صورت تلف کالا، خود وی، متحمل خسارات وارده خواهد بود.

[18]  clause 7-7, silver book.

[19]  Design and Build (DB).

[20]  General Cintractor (GC).

[21]  در دستورالعمل ها و شیوه نامه های اجرای برنامه های پیمانکاری سازمان برنامه و بودجه نیز عنوان «شیوه طراحی و ساخت» آمده است و عده ای از نویسندگان با استناد به این نام و عنوان، قرارداد ای‏پی‏سی را جزء آن دانسته و با استناد به این مقررات فروتقنینی، قرارداد معین می نامند. برای دیدن نمونه: «ضوابط اجرای روش طرح و ساخت در پروژه های صنعتی»، شماره 7104/54-18927/105 مورخ1380/11/14 ، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، نشریه شماره  5490.

[22]  Yellow Book.

[23]  Schedule of Payments.

[24]  Engineer.

[25]  Employer’s Representative.

[26]  برای بیشتر، ن.ک به مقاله صادقی، محسن و حبیب گودرزی(1387). بررسی قراردادهای بین المللی طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت با نگاهی به نظام حقوقی ایران. فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. دوره 38. شماره 2.

[27]  Silver book, sub clause 4-12, 14-1.

[28]  این قانون که هشت ماده دارد، مصوب 12/12/1375 و تأییدیه 22/12/1375شورای نگهبان می‌باشد.

[29]  این قانون مصوب 23/8/1381 و تأیید 12/8/1381 شورای نگهبان است.

[30]  مصوب 27/11/1380 کمیسیون برنامه و بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی است.

[31]  قانون یاد شده مصوب 17/1/1379است.

---