مسئولیت راهن نسبت به خسارت تأخیر تأدیه تسهیلات بانکی؛ باتوجه‌به نظریه مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۹۹ فقهای شورای نگهبان

محورهای موضوعی : جامع الفقهیه

یاسر عرب نژاد ¹ , کتایون کیاسروش ²

1 - وکیل پایه یک دادگستری، دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران.
2 - وکیل پایه یک دادگستری، دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق مالی اقتصادی، گروه حقوق، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران.

تاریخ دریافت : 1401/08/21 تاریخ پذیرش : 1401/09/29 تاریخ انتشار : 1402/10/29

کلید واژه: جریمه دیرکرد, خسارت بانک, دین غیر‌مستقِر, دین مستقِر, رهن, جبران خسارت,

چکیده مقاله :

بانک‌ها، خسارت تأخیر تأدیه مربوط به تسهیلات را به‌صورت یکسان، از سه گروه تسهیلات گیرنده، ضامنین و راهنین مطالبه می‌کنند. رویه غالب در مراجع قضایی و دوایر ثبتی نیز این‌گونه است که میان مسئولیت راهن و تسهیلات گیرنده فرقی قائل نبوده و خسارت تأخیر تأدیه از راهن نیز موضوع حکم یا اجرائیه قرار می‌گیرد. منشأ این رویه به نحوه تفسیر ماده ۷۷۵ قانون مدنی و تبصره ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۱۳۶۲ بر می‌گردد. بر اساس دلایل حقوقی و فقهی بیان شده در این پژوهش که بر مبنای شیوه تحقیق کتابخانه‌ای حاصل شده است، مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در عقود مشارکتی، از زمان تعدی یا تفریط تسهیلات گیرنده و در عقود مبادله‌ای، این مبدأ، اجل دین سررسید شده است. سبب خسارت تأخیر تأدیه در زمان انعقاد قرارداد به‌موجب شرط ضمن عقد ایجاد شده است، لیکن چون تحقق این شرط، چه در عقود مشارکتی و چه در عقود مبادله‌ای، احتمالی و موکول به آینده است؛ بنابراین مستفاد از ماده ۷۷۵ قانون مدنی و نظریه اخیر فقهای معظم شورای نگهبان درصورتی‌که عقد رهن، پیش از ثَبات و استقرار دین ناشی از خسارت تأخیر تأدیه منعقد شده باشد، باطل و راهن هیچ‌گونه مسئولیتی نسبت به آن ندارد.

چکیده انگلیسی:

Banks demand the compensation for late payment related to the facilities in the same way from the three groups of facility receivers, guarantors and mortgagees. The prevailing practice in the judicial authorities and registration departments is that there is no difference between the responsibility of the mortgagor and the recipient of the facility, and the damage of late payment from the mortgagor is also subject to judgment or execution. The origin of this procedure goes back to the interpretation of Article 775 of the Civil Code and Note 1 of the Law on Banking Operations without Usury (Interest) approved in 1362. According to the legal and jurisprudential reasons stated in this research, which was obtained based on the library research method, the starting point for calculating damages for late payment in cooperative contracts is from the time of violation or excess of the recipient's facilities, and in exchange contracts, this starting point is the due date of the debt. . The reason for the damage of late payment at the time of the conclusion of the contract is due to a condition included in the contract, but because the fulfillment of this condition, both in partnership contracts and in exchange contracts, is possible and deferred to the future; Therefore, according to Article 775 of the Civil Code and the recent theory of the supreme jurists of the Guardian Council, if the mortgage contract was concluded before the confirmation and establishment of the debt due to the damage of late payment, it is void and the mortgagor has no responsibility for it.

متن کامل:



 

Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.16— no.1— spring and summer2023— Issue 31

 

 

 

Research Article

Mortgagor's responsibility for the damage of late payment of bank facilities; According to the theory dated 11/23/1399 of the jurists of the Guardian Council

Yaser arabnejad¹, katayoun kiasoroush²

Received: 2022/11/12         Accepted: 2022/12/20

Abstract

Banks demand the compensation for delayed payment related to the facilities in the same way, from the three groups of facility receivers, guarantors and mortgagors. The prevailing practice in the judicial authorities and registration departments is that there is no difference between the responsibility of the mortgagor and the recipient of the facility, and the damage of late payment from the mortgagor is also subject to judgment or execution. The origin of this procedure goes back to the interpretation of Article 775 of the Civil Code and Note 1 of the Law on Banking Operations without Usury (Interest) approved in 1362. According to the legal and jurisprudential reasons stated in this research, which was obtained based on the library research method, the basis for calculating the damages for late payment in partnership contracts is from the time of violation or excess of the recipient's facilities, and in exchange contracts, this basis is the due date of the debt. . The reason for the damage of late payment at the time of the conclusion of the contract is due to a condition included in the contract, but because the fulfillment of this condition, both in partnership contracts and in exchange contracts, is possible and deferred to the future; Therefore, according to Article 775 of the Civil Code and the recent theory of the supreme jurists of the Guardian Council, if the mortgage contract was concluded before the confirmation and establishment of the debt due to the damage of late payment, it is void and the mortgagor has no responsibility for it.

Keywords: Late fine, bank damage, compensation, mortgage, fixed debt, non-fixed debt.  

 

 

---

[1]  - PhD student in private law, Department of Law, Central Tehran Branch, Islamic Azad University, Tehran, Iran. [e-mail] (corresponding author)

[2] - Master's student in financial and economic law, Central Tehran Branch, Islamic Azad University, Tehran, Iran. [e-mail]   

 

مقاله پژوهشی

مسئولیت راهن نسبت به خسارت تأخیر تأدیه تسهیلات بانکی؛ باتوجه‌به نظریه مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۹۹ فقهای شورای نگهبان

یاسر عرب نژاد¹ کتایون کیاسروش²

 چکیده

بانک‌ها، خسارت تأخیر تأدیه مربوط به تسهیلات را به‌صورت یکسان، از سه گروه تسهیلات گیرنده، ضامنین و راهنین مطالبه می‌کنند. رویه غالب در مراجع قضایی و دوایر ثبتی نیز این‌گونه است که میان مسئولیت راهن و تسهیلات گیرنده فرقی قائل نبوده و خسارت تأخیر تأدیه از راهن نیز موضوع حکم یا اجرائیه قرار می‌گیرد. منشأ این رویه به نحوه تفسیر ماده ۷۷۵ قانون مدنی و تبصره ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۱۳۶۲ بر می‌گردد. بر اساس دلایل حقوقی و فقهی بیان شده در این پژوهش که بر مبنای شیوه تحقیق کتابخانه‌ای حاصل شده است، مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در عقود مشارکتی، از زمان تعدی یا تفریط تسهیلات گیرنده و در عقود مبادله‌ای، این مبدأ، اجل دین سررسید شده است. سبب خسارت تأخیر تأدیه در زمان انعقاد قرارداد به‌موجب شرط ضمن عقد ایجاد شده است، لیکن چون تحقق این شرط، چه در عقود مشارکتی و چه در عقود مبادله‌ای، احتمالی و موکول به آینده است؛ بنابراین مستفاد از ماده ۷۷۵ قانون مدنی و نظریه اخیر فقهای معظم شورای نگهبان درصورتی‌که عقد رهن، پیش از ثَبات و استقرار دین ناشی از خسارت تأخیر تأدیه منعقد شده باشد، باطل و راهن هیچ‌گونه مسئولیتی نسبت به آن ندارد.

واژگان کلیدی: جریمه دیرکرد، خسارت بانک، جبران خسارت، رهن، دین مستقِر، دین غیر‌مستقِر.  

---

[1] - دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران. [e-mail]  

[2] -دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق مالی اقتصادی، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران[e-mail]  

مقدمه

حتماً با شیوه یکسان بانک‌ها در رجوع به تسهیلات گیرنده، ضامنین و راهنین برای وصول مطالبات آشنا هستید. اگر بانک قصد داشته باشد از طریق مراجع قضایی مطالبات خود را وصول کند، اصولاً دادخواست را به طرفیت تسهیلات گیرنده، ضامنین و راهنین تنظیم و از دادگاه درخواست می‌کند خواندگان دعوی را به‌صورت تضامنی به پرداخت اصل تسهیلات، سود و خسارت تأخیر تأدیه محکوم نماید و اگر قصد داشته باشد از طریق دوایر اجرای ثبت نسبت به وصول مطالبات اقدام نماید، همین کار مشابه را در فرم تقاضانامه صدور اجرائیه انجام می‌دهد تا با صدور اجرائیه بتواند هم‌زمان اصل تسهیلات، سود و خسارت تأخیر تأدیه را از متعهد اصلی، ضامنین و راهنین وی دریافت کند. بررسی‌های صورت‌گرفته بیانگر آن است که اصولاً مراجع قضایی و اداره اجرای اسناد رسمی میان نوع قرارداد و مسئولیت تسهیلات گیرنده، ضامنین و راهنین فرقی قائل نیستند و علت آن شاید تفسیر ماده ۷۷۵ قانون مدنی و همچنین تبصره ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا (‌بهره) مصوب ۱۳۶۲ باشد که مقرر نموده است: «کلیه وجوه و تسهیلات اعطائی که بانک‌ها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می‌نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه‌های ثبتی و اجرائی، دادرسی و حق‌الوکاله را بپردازند، در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار، قابل مطالبه و وصول است و کلیه مراجع قضائی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی مکلف‌اند بر اساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم و اجرائیه و وصول مطالبات بانک، طبق مقررات این قانون اقدام نمایند». سوابق پژوهشی دراین‌خصوص نیز حکایت از آن دارد که در خصوص حدود مسئولیت راهن در عقود بانکی، تحقیقات جزئی انجام نشده است. در خصوص مبانی شرعی و قانونی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه توسط بانک‌ها: نظریه فقها و حقوق‌دانان، مقاله‌ای به قلم تحریر درآمده که در آن تلاش شده است مفهوم و ماهیت خسارت تأخیر تأدیه در شرع مقدس اسلام، دیدگاه‌های فقهی موافقان و مخالفان مشروعیت این خسارت و آثار و نتایج هر یک از این نظرات، مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گیرد همچنین در این تحقیق به بحث در خصوص مبنای مشروعیت این خسارت باتوجه‌به نظریات فقهای شورای نگهبان پرداخته شده است‏(درویشی، ۱۳۷۸). اثر دیگر با عنوان کاربرد عقد رهن در عملیات بانکی می‌باشد که در آن عقد رهن و سایر وثایق ماخوذه در عملیات بانکداری مورد مقایسه قرار گرفته و به ضرورت آن پرداخته است‏(رحمانی، ۱۳۸۲). همچنین در مقاله‌ای با عنوان «نقدی بر رای وحدت‌رویه شماره ۷۸۸ دیوان عالی کشور در سایۀ نقض استقلال حقوق تجارت در برابر حقوق مدنی» عدم مسئولیت ضامن تاجر ورشکسته به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه را مورد نقد قرار داده است‏(رمضان‌زاده‌بادلی و حسینی‌مقدم، ۱۴۰۱). تفاوت‌های عقود مبادله‌ای با مشارکتی در مقاله با عنوان مقایسه تطبیقی عقود مبادله‌ای و مشارکتی و شناخت مشکلات و فواید کاربرد آنها در نظام بانکداری اسلامی بیان شده است اما در خصوص تفاوت این عقود در مانده بدهی و مبدأ احتساب آن سخنی به میان نیامده  است‏(اکبرزاده، ۱۳۹۲). لذا در این تحقیق قصد داریم در وهله اول بدهی تسهیلات گیرنده در عقود مشارکتی و مبادله‌ای را به صورت کلی با یکدیگر مقایسه کنیم و سپس با بیان نحوه محاسبه میزان بدهی و مبدأ احتساب خسارت تأخیر تأدیه در هر یک از این عقود، مسئولیت راهن را نسبت به خسارت تأخیر تأدیه ناشی از تسهیلات بانکی را با توجه به نظریه مورخ ۱۳۹۹/۱۱/۲۳ فقهای محترم شورای نگهبان مورد بررسی قرار دهیم.

۱. خسارت تأخیر تأدیه

وجه التزام قبل از آنکه ضرری متوجه متضرر شود قرار داده می‌شود و آن در حقیقت مقدار خسارت احتمالی است که بعدا ایجاد می‌گردد ‏(امامی، ۱/۱۳۹۷: 727) و خسارت تأخیر تأدیه، مالی است که بابت ضرر وارده در نتیجه تأخیر در ادای دین از طرف مدیون به داین داده می‌شود که با توجه به موضوع تحقیق این دو عنوان مترادف و یکسان انگاشته می‌شود ‏‏(پنج تنی، ۱۳۹۰ : 19).

خسارت تأخیر تأدیه که در قراردادهای بانکی موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۱۳۶۲ با اصلاحات بعدی آن مطرح است، به خسارتی گفته می‌شود که به تجویز قانون¹ و با تراضی و توافق طرفین عقد، معین و در قرارداد درج می‌گردد تا تسهیلات گیرنده ﺩﺭ صورت تأخیر و کوتاهی در ﺑﺎﺯﭘﺮﺩﺍﺧﺖ تسهیلات ﻭ ﺗﻌﻬﺪﺍتش، ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ مدت‌زمان ﺳﭙﺮی ﺷﺪﻩ ﺍﺯ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺳﺮﺭﺳﻴﺪ و نسبت به وجوه پرداخت نشده ﻣﻠﺰﻡ ﺑﻪ ﭘﺮﺩﺍﺧﺖ آن شود. باتوجه‌به رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴² و ۸۰۵³ هیئت عمومی دیوان عالی کشور نرخ آن را بانک مرکزی معین می‌کند. نرخ خسارت تأخیر تأدیه در زمان تنظیم این مرقومه و مطالبه آن چه از طریق دوایر اجرای ثبت مطالبه شود و چه مورد حکم دادگاه قرار گیرد طبق ماده ۱۷ آیین‌نامه وﺻﻮل ﻣﻄﺎﻟﺒﺎت غیرجاری مؤسسات اﻋﺘﺒﺎری (رﯾﺎﻟﯽ و ارزی) ﻣﺼﻮب یک هزار و دوﯾﺴﺖ و ﺷﺸﻤﯿﻦ ﺟﻠﺴﻪ ﻣﻮرخ 10/۰6/1394 ﺷﻮرای ﭘﻮل و اﻋﺘﺒﺎر و تبصره آن، برای تمامی تسهیلات ریالی و ارزی از تاریخ سررسید و نسبت به مانده بدهی، علاوه بر نرخ سود مندرج در قرارداد تسهیلات اعطایی در قالب عقود غیر مشارکتی یا نرخ بازده مورد انتظار تسهیلات اعطایی در قالب عقود مشارکتی معادل شش درصد (۶%) است. به‌عنوان نمونه اگر نرخ سود قرارداد منعقد شده ۲۱ درصد باشد، نرخ خسارت تأخیر تأدیه این قرارداد ۲۷% است. 

باتوجه‌به ﺗﺒﺼﺮه یک از ماده‌واحده ﻗﺎﻧﻮن الحاقی دو ﺗﺒﺼﺮه ﺑﻪ ﻣﺎده ۱۵ اصلاحی ﻗﺎﻧﻮن ﻋﻤﻠﯿﺎت ﺑﺎﻧﮑﯽ ﺑﺪون رﺑﺎ (بهره) و ﻣﺎده ۱۷ آیین‌نامه مار البیان و ماده ۲۳۰ قانون مدنی⁴، بانک زمانی مجاز به اخذ وجه التزام تأخیر تأدیه دین از متعهد است که در قرارداد منعقده فی‌مابین بانک و مشتری، اخذ وجه التزام تأخیر تأدیه دین به‌صورت شرط ضمن عقد ذکر و نرخ آن به طور صریح و دقیق مشخص و به امضای طرفین رسیده باشد؛ البته در موارد استثنا، دریافت خسارت تأخیر تأدیه از تسهیلات گیرنده و ضامنین ممنوع است که به دلیل عدم ارتباط با تحقیق حاضر به آن نمی‌پردازیم.

۱-۱. مانده بدهی در عقود مشارکتی (با بازدهی متغیر)

بر‌اساس مقررات امری و مانع در حوزه پولی و بانکی کشور، اعطای تسهیلات در قالب عقود مشارکتی، از لحاظ حقوقی، مبتنی‌ بر شراکت و آثار مترتب بر‌آن است. یکی از ویژگی‌های اصلی عقود مشارکتی بنا‌بر ذات و ماهیت عقود مزبور، آن است‌ که رابطه بانک و مشتری، رابطه شراکت است و نه بدهکار و بستانکار. از‌ این‌رو آورده بانک و آورده مشتری به‌ عنوان سهم‌الشرکه آن‌ها به‌ حساب می‌آید. لذا در زمان مراجعه تسهیلات گیرنده به بانک و ارائه درخواست انجام مشارکت، چنانچه عواید احتمالی و برآوردی حاصل از اجرای موضوع مشارکت، بازده مورد انتظار یا همان سود مورد انتظار بانک را تأمین نماید، بانک می‌تواند با تسهیلات گیرنده وارد شراکت شود و نهایتاً در خاتمه مشارکت، از تفاضل ارزش روز طرح و هزینه‌های انجام آن، سود حاصله (ارزش افزوده طرح)، محاسبه و سهم طرفین شراکت، به‌ تناسب سهم‌الشرکه و آورده خود تقسیم می‌گردد ‏(عرب نژاد و ابراهیمی، ۱۳۹۸ :5۴-5۳). این فرایند منطبق با قوانین و مقررات حاکم بر‌ عقود مشارکتی (عقود با بازدهی متغیر) است؛ زیرا قانون‌گذار در تبصره ۱ قانون منطقی‌ کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش‌های مختلف اقتصادی (با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا) مصوب ۱۳۸۵ مقرر نموده است: «درباره عقود با بازدهی متغیر بانک‌ها مکلف‌اند بدون تعیین نرخ سود مورد‌ انتظار بر‌اساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند»، همچنین در بند 2-2 قسمت الف بسته سیاستی- نظارتی شبکه بانکی کشور در سال 1387 تأکید شده است: در عقود مشارکتی، بدون تعیین سود قطعی از پیش تعیین‌شده، (تسویه‌ حساب براساس سود واقعی حاصل از اجرای پروژه) و با حضور و نظارت بانک به‌ مثابه یک شریک در امور مربوط به موضوع مشارکت انجام می‌گیرد. بند ۱ ماده‌ 19 ضوابط سیاستی- نظارتی شبکه بانکی کشور در سال 1388 نیز متضمن همین امر مقنن است. عقود مشارکتی در ﻗﺎﻧﻮن ﻋﻤﻠﯿﺎت ﺑﺎﻧﮑﯽ ﺑﺪون رﺑﺎ (بهره) احصاء شده است که شامل مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مضاربه، مزارعه و مساقات می‏شود.

بانک مرکزی در خصوص نحوه محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در عقود مشارکتی بیان داشته است: «ازآنجایی‌که تسهیلات گیرنده در ﻋﻘﻮد ﻣﺸﺎرﮐﺘﯽ ﺑﺪﻫﮑﺎر ﺑﺎﻧﮏ نمی‌باشد ﺑﻠﮑﻪ ﺷﺮﯾﮏ آن اﺳﺖ و ﻋﯿﻦ ﻣﺒﻠﻐﯽ ﮐﻪ از ﺑﺎﻧﮏ درﯾﺎﻓﺖ ﻣﯽ‌ﻧﻤﺎﯾﺪ (اﺻﻞ سهم‌الشرکه ﺑﺎﻧﮏ) ﮐﻤﺎﮐﺎن ﻣﺘﻌﻠﻖ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﯽ‌ﺑﺎﺷﺪ؛ لذا هرگونه ارزش‌افزوده و ﯾﺎ ﺗﺒﺪﯾﻠﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ اﺻﻞ سهم‌الشرکه ﺑﺎﻧﮏ اﯾﺠﺎد ﺷﻮد، ﻣﺘﻌﻠﻖ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ اﺳﺖ. ازاین‌رو خسارت تأخیر تأدیه ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻣﺒﻠﻎ تسهیلات و ﻓﻮاﺋﺪ ﻣﺘﺮﺗﺐ ﺑﺮ آن ﻗﺎﺑﻞ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﻣﯽ‌ﺑﺎﺷﺪ» ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: ۵۹۹، ۶۱۳، ۶۱۴). به نظر می‌رسد مقرره اخیر در تمامی عقود مشارکتی قابل اعمال نباشد. به عنوان نمونه در عقد مشارکت مدنی که به منظور احداث یک واحد تولیدی منعقد می‌شود، شرکت مدنی، با درآمیخته شدن سرمایه بانک و تسهیلات گیرنده اعم از نقدی و غیرنقدی تشکیل می‌شود؛ زیرا هدف این آمیزش رسیدن به یگانگی است‏(عرب نژاد و ابراهیمی، ۱۳۹۹ :24). در واقع شکل تحول‌یافته و کامل شرکت در حقوق کنونی، صورتی است که در آن مالکیت‌های جزء، اصالت خود را از دست می‌دهد و در یک مالکیت جمعی و مشترک ادغام می‌شود‏ (کاتوزیان، ۲/۱۳۹۹: 13). یا به عبارتی دیگر تحلیل رابطه شرکا با یکدیگر و با شرکت نشان می‌دهد که شرکا به دلیل پرداخت مبلغ سهام،‌ طلبکار یکدیگر نمی‌شوند، بلکه اموال ایشان به شخصیت حقوقی شرکت منتقل شده و در مقابل حقی برای ایشان به وجود آمده که در صورت وجود منافع، نسبت به آن ذی‌حق خواهد بود‏ (مکارم شیرازی و دیگران، ۱۳۹۷: 293-292). در مثال مذکور اگر بانک و تسهیلات گیرنده به نسبت ۸۰ درصد و ۲۰ درصد سرمایه‌ای در این اجتماع گذارند، پس از انجام موضوع مشارکت، مالکیت خصوصی هر‌کدام نسبت به آورده خود، به مجرد امتزاج سرمایه از بین می‌رود و تمامی مالکیت به اجتماع ایجاد ‌شده، یعنی «شرکت مدنی» تعلق می‌یابد. به همین علت در ماده‌ ۱۲ فرم یکنواخت قرارداد مشارکت مدنی مصوب شورای پول و اعتبار ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 225-224) بیان شده است: «در پایان مدت قرارداد، پس از وضع تمامی هزینه‌های مشارکت، مانده‌ حساب مشترک مشارکت مدنی پس از برداشت سرمایه هر‌یک از شرکاء، نشان‌دهنده سود مشارکت است» بنابراین در مثالی که بیان شد، اصل سهم الشرکه بانک پس از درآمیخته شدن با سهم‌الشرکه شریک به واحد تولیدی تبدیل شده است و چون رابطه بانک با تسهیلات گیرنده، مبتنی بر شراکت است بنابراین، مادام که این رابطه بر اساس شروط قراردادی به رابطه بدهکار و بستانکار تبدیل نشود، مانده بدهی در عقود مشارکت منتفی می‌باشد و بانک به نسبت سهم‌الشرکه خود در واحد تولیدی احداث شده شریک است و می‌تواند سهم‌الشرکه خود را ارزش گذاری کند و آن را به شریک یا هر شخص ثالث، بفروشد.

۱-۲. مانده بدهی در عقود مبادله‌ای (با بازدهی ثابت)

ﻣﺒﻨﺎی اﺧﺬ خسارت تأخیر تأدیه، در ﻋﻘﻮد ﻣﺒﺎدﻟﻪ‌ای ﻣﺒﻠﻎ ﻫﺮ ﻗﺴﻂ ﻣﯽ‌ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻧﺤﻮی ﮐﻪ ﻋﺪم ﺑﺎزﭘﺮداﺧﺖ ﻫﺮ ﻗﺴﻂ در ﺳﺮرﺳﯿﺪ ﻣﻘﺮر ﻣﻮﺟﺐ ﻣﯽ‌ﺷﻮد ﺗﺎ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﺒﻠﻎ ﻫﺮ ﻗﺴﻂ را ﭘﺎﯾﻪ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ وﺟﻪ اﻟﺘﺰام قرار دﻫﺪ. ﺑﺪﯾﻬﯽ اﺳﺖ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻋﻠﺖ ﻋﺪم اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ تسهیلات گیرنده، ﮐﻞ اﻗﺴﺎط آﺗﯽ ﺑﻪ دﯾﻦ ﺣﺎل ﺗﺒﺪﯾﻞ ﮔﺮدد، ﭘﺎﯾﻪ ﻣﺤﺎﺳﺒﺎت ﮐﻞ ﻣﺒﻠﻎ ﭘﺮداﺧﺖ ﻧﺸﺪه ﻗﺮارداد ﻣﯽ‌ﺑﺎﺷﺪ ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 599). آنچه بیان شد مقرره‌ بانک مرکزی است که به نظر صحیح است؛ زیرا عقود مبادله‏ ای یا عقود با بازدهی ثابت، در برابر «عقود مشارکتی» قرار دارند. در این عقود که از آن با عنوان «قراردادهای معاوضه‌ای» نیز یاد می‌شود، دو طرف قرارداد بر مبادله یک کالا یا خدمت با قیمتی معین توافق می‌کنند ‏(توکلی، ۱۳۹۲ : 182) و عوضین به ملکیت دو طرف در می‌‏آید و به همین علت رابطه بانک با تسهیلات گیرنده مبتنی بر رابطه بستانکار و بدهکار است ‏(سلطانی، ۱۳۹۸: 190). به عنوان نمونه در عقد سلف، بانک محصولات تولیدی را به قیمت معین پیش‌خرید می‌کند یا در فروش اقساطی، بانک عین معینی را به بهای معلوم به تسهیلات‌گیرنده واگذار می‌کند. نکته مهم در عقود مبادله‌ای این است که سود بانک در این عقود به صورت مجزا در قرارداد درج نمی‌شود؛ بلکه ما با یک مبلغ واحد، روبرو هستیم که سود بانک در آن نهفته شده است ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 441، 448، 511، ۵۴۴). با توضیحی که بیان شد مشخص گردید که در عقود با بازدهی ثابت، سود بانک و بدهی تسهیلات گیرنده و زمان و نحوه بازپرداخت آن، در زمان انعقاد قرارداد، مشخص است و می‌توان بر اساس مفاد قرارداد، میزان تأخیر تسهیلات گیرنده در بازپرداخت بدهی را مشخص نمود. اجاره به شرط تملیک، خرید دین، مرابحه و استصناع از دیگر عقودی هستند که در زیر گروه عقود مبادله‌ای قرار دارند.

۱-۳. مبدأ احتساب خسارت تأخیر تأدیه در عقود مشارکتی و مبادله‌ای

از جمله اسباب مسقط ضمان در فقه، قاعدۀ استيمان است ‏(سنگلجی، ۱۳۵۳: 68). مطابق این قاعده، شريک امين بوده و ضامن تلف مال الشرکه نيست؛ مگر آنکه در حفاظت آن تعدی يا تفريط کرده باشد. مقصود از «امانت⁵ شريک» آن است که مال مشترک و اموال شرکاء که در تحت اختيار او است و وى در وضع يد و تصرف در آن‌ها از ناحيه ديگران مأذون است نزد او امانت بوده و در صورتى که بدون تعدى و تفريط در حفاظت و نگهدارى تلف شوند وى ضامن نيست؛ زيرا ليس على الامين الا اليمين، كنايه از اين دارد كه شخص امين ضمانى در عهده ندارد و از وى غرامت تلف مطالبه نمى‌نمايند. و اما مقصود از «تعدّى⁶» در این عبارت اين است که کاري که عملش جايز نيست شريک مرتکب شده و در مال انجام دهد که موجب تلف و از بين رفتن آن گردد چنانچه منظور از «تفريط⁷» تقصير در حفاظت مال و مراعات نکردن آنچه در صلاح آن دخيل است مى‌باشد ‏(ذهنی تهرانی، ۱۴/۱۳۶۶: 35). حال سوالی که باید به آن پاسخ داده شود این است که در عقود مشارکتی مبدأ احتساب خسارت تأخیر تأدیه، چه زمانی است؟ به عبارت دیگر بانک چه زمانی می‌تواند خسارت تأخیر تأدیه را از تسهیلات گیرنده مطالبه کند؟

بر اساس بند ۳ ماده ۱۳ ﻓﺮﻡ یکنواخت قرارداد مشارکت مدنی مصوب شورای پول و اعتبار ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 225) تسهیلات گیرنده متعهد شده است در صورت تخلف از مفاد قرارداد، از تاریخ تخلف و به محض اعلام بانک، اصل سهم الشرکه پرداختی بانک را به همراه جریمه‌ای معادل نرخ سود مورد انتظار، به تناسب مدت سپری شده به بانک پرداخت نماید. در بند ۴ این ماده نیز تسهیلات گیرنده به عنوان شریک بانک متعهد شده است در صورت عدم پرداخت وجوه در سر رسید مقرر، از تاریخ سر رسید تا تاریخ تسویه کامل با بانک و همچنین در مواردی که شریک در اثنای مدت این قرارداد به تشخیص بانک از مفاد این قرارداد تخلف نماید، از تاریخ اعلام تخلف اخیر توسط بانک، مبلغی علاوه بر وجوه تأدیه نشده خود، به عنوان وجه التزام تأخیر تأدیه دین، و بر اساس مفاد «آیین نامه مطالبات سررسید گذشته، معوق و مشکوک الوصول موسسات اعتباری»، موضوع تصویب نامه هیأت وزیران پرداخت نماید. در تبصره ۲ این ماده نیز ﻣﺒﻨﺎی ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﻭﺟﻪ ﺍﻟﺘﺰﺍﻡ ﺗﺄﺧﻴﺮ ﺗﺄﺩﻳﻪ ﺩﻳﻦ ﺩﺭ ﺧﺼﻮﺹ ﻣﻮﺍﺭﺩی ﮐﻪ ﺗﺨﻠﻒ ﺷﺮﻳﮏ ﻧﺎشی ﺍﺯ ﺍﺭﺍﻳﻪ ﺍﻃﻼﻋﺎﺕ ﻧﺎﺩﺭﺳﺖ ﻣﺆﺛﺮ ﺩﺭ ﺍﻧﻌﻘﺎﺩ ﻭ ﺍﺟﺮﺍی ﺍﻳﻦ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻭ ﻳﺎ ﻣﺼﺮﻑ ﺗﺴﻬﻴﻼﺕ ﺩﺭ ﻣﺤﻠی ﺧﺎﺭﺝ ﺍﺯ ﻣﻮﺿﻮﻉ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﺎﺷﺪ، ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺍﻧﻌﻘﺎﺩ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ، عنوان شده است.

در فرم یکنواخت قرارداد مضاربه، مزارعه و مساقات مصوبات شورای پول و اعتبار ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 272،300،321) نیز تعهدات مشابه وجود دارد که وجه اشتراک جملگی آنان تخلف تسهیلات گیرنده است یعنی از زمان تخلف و اعلام، تسهیلات گیرنده متعهد به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه است. به عنوان نمونه، در عقد مضاربه، عامل (تسهیلات گیرنده) باید کلیه وجوه حاصل از فروش را بلافاصله پس از فروش و حداکثر تا تاریخ انقضای قرارداد به بانک پرداخت و قرارداد مضاربه را تسویه نماید. همچنین متعهد شده است که در صورت عدم پرداخت وجوه در سررسید مقرر، از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل با بانک، علاوه بر وجوه تأدیه نشده خود، مبلغی به عنوان وجه التزام تأخیر تأدیه دین پرداخت نماید. یا در عقد مزارعه و مساقات عامل (تسهیلات گیرنده) متعهد شده است پس از ظهور محصول، به تعهد خود مبنی بر تحویل آن به بانک، حداکثر تا موعد مقرر در قرارداد عمل کند در غیر اینصورت، موظف است از تاریخ تسویه کامل، علاوه بر پرداخت بهای محصول، در زمان و محل تعیین شده در قرارداد، مبلغی را به عنوان وجه التزام به بانک پرداخت نماید.

باتوجه‌به مطالب معنونه و مستفاد از مواد ۵۵۶، ۵۸۴، ۶۱۴ و ۶۳۱ قانون مدنی به نظر می‌رسد، در عقود مشارکتی با نقض تعهدات از سوی تسهیلات گیرنده در بازپرداخت اقساط از پیش تعیین شده مواجه نیستیم بلکه مبدأ احتساب خسارت تأخیر تأدیه در این عقود از زمانی تعدی یا تفریط تسهیلات گیرنده است و منظور از «سررسید مقرر» در فرم‌های یکنواخت قرارداد، صرفاً تاریخ پایان قرارداد نیست؛ بلکه تاریخ تعدی یا تفریط است که حسب مورد می‌تواند متفاوت باشد. مضافاً اینکه باتوجه‌به مفاد قرارداد، در مواردی، مبدأ خسارت، زمان اعلام تخلف به تسهیلات گیرنده است و نه زمان تعدی یا تفریط. به دیگر سخن؛ مبدأ احتساب خسارت تأخیر تأدیه در عقود مشارکتی زمانی است که ید تسهیلات گیرنده به‌عنوان شریک بانک، از امانی به ضمانی تبدیل می‌شود و از این زمان است، رابطه بدهکار و بستانکار بین او و بانک به وجود می‌آید.

در مباحث قبلی مطالبی در خصوص عقود مبادله‌ای یا همان عقود با بازدهی ثابت بیان شد. در این عقود رابطه تسهیلات گیرنده و مشتری از ابتدا مبتنی بر رابطه بدهکار و بستانکار بوده و نه شراکت؛ بنابراین مبدأ احتساب خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ سررسید هر قسط است و نسبت به اﻗﺴﺎط آﺗﯽ که به دین حال تبدیل می‌شود، تاریخ تبدیل، مبدأ احتساب خسارت قرار می‌گیرد.

۲. حقوق بانک که می‌توان برای آن رهن داد

رهن یا گروگذاری به معنای آن است که بدهکار مقداری از مال خود را نزد طلبکار می‌گذارد تا اگر طلب او را نداد، از مالش بردارد‏(اسلامی، ۱/۱۳۸۴: 217) در ماده ۷۷۱ قانون مدنی نیز در تعریف این عقد بیان شده است: «رهن عقدی است که بموجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد….». سند وثیقه، بر اساس مقررات پولی و بانکی کشور، سندی است که دلالت بر عقد رهن یا معامله با حق استرداد یا بیع شرط کند که به موجب آن شخصی (اعم از اینکه مدیون باشد یا نه) عین مال منقول یا غیر منقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد، خواه آن عمل، رد طلب باشد یا عمل دیگر⁸. در برخی از عقود مانند عقد مرابحه، بانک‌ مکلف است به منظور حصول اطمینان از ایفای تعهدات متقاضی، تضامین و وثایق کافی اخذ نماید ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 514)؛ در مواردی اخذ وثیقه به منظور تضمین بازپرداخت اعتبارات غیر ملکی الزامی ولی اخذ وثیقه ملکی خارج از طرح بدون رضایت گیرنده اعتبار ممنوع می‌باشد⁹؛ در مواردی نیز به منظور تسریع، تسهیل و تقویت سرمایه‌گذاری در طرح‌های تولیدی (اعم از کالا یا خدمت) دریافت وثیقه خارج از ارزش دارایی و عواید آتی طرح، از گیرندگان تسهیلات که توان مجری و توجیه اقتصادی، فنی و مالی و قابل ترهین طرح آن ها به تأیید بانک می‌رسد، توسط بانکهای عامل ممنوع است اما بانک‌ها می‌توانند در ازاء اصل تسهیلات پرداختی مازاد بر سرمایه ثابت و آورده متقاضی وثایق خارج از طرح مطالبه نمایند¹⁰. یا در عقود امور مشارکت برای تولید، مذکور در تبصره بند ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)،‌ بانک نمی‌تواند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهد¹¹.

درهرحال و صرف‌نظر از ممنوعیت یا عدم ممنوعیت اخذ وثیقه در تسهیلات بانکی، اسناد وثیقه که در ارتباط با تسهیلات بانکی به‌منظور ﺗﻀﻤﻴﻦ ﺣﺴﻦ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﺗﻌﻬﺪﺍﺕ تسهیلات گیرنده، تنظیم و منعقد می‌شود دو گونه است. در روش اول، بانک جهت اعطای تسهیلات، مبادرت به انعقاد قراردادهای تسهیلاتی موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) با تسهیلات‌گیرنده می‌نمایند و به‌منظور تدارک تأمین مناسب جهت تضمین بازپرداخت مطالبات خود، مبادرت به اخذ وثایق در قالب اسناد رهنی می‌کند که این اسناد رهنی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌گردد و باتوجه‌به حکم ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی، سند رسمی و لازم‌الاجراست. گاهی وثایق، ضمن قرارداد داخلی بانک که در بانک تنظیم و منعقد می‌گردد، اخذ می‌شود که با توجه نص ماده ۱۵ اصلاحی قانون اخیر، در حکم اسناد رسمی بوده و درصورتی‌که در مفاد آن، طرفین اختلافی نداشته باشند، لازم‌الاجرا بوده و تابع مفاد آیین‌نامه اجرایی اسناد رسمی است.

در دو روشی که برای اخذ وثیقه بیان شد، بانک برای تمامی حقوقی که برای خود متصور است از تسهیلات گیرنده مطالبه رهن می‌کند که صحیح نمی‌باشد؛ زیرا «حق ثابت بر راهن» (دين) یکی از ارکان عقد رهن است و مراد از حق، چيزى است كه مرهون در ازاى آن گرفته مى‌شود و بدون شک، رهن بر دين ثابت در ذمّه صحيح است؛ خواه دين نقد (حالّ‌) باشد يا مدت دار (مؤجل) و خواه قبل از رهن بر ذمّه ثابت باشد يا مقارن آن، مانند اينكه فروشنده بگويد: اين جنس را به صورت نسيه به ده هزار تومان به تو فروختم به شرط آنكه اين مال را به من رهن بدهى. اما رهن بر دينى كه هنوز بر ذمّه نيامده صحيح نيست ‏(هاشمی شاهرودی و موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع)،۴/۱۳۸۲‌[الف] :203) . بر اساس ماده ۷۷۵ قانون مدنی نیز «برای هر مالی که در ذمّه باشد» ممکن است رهن داده شود، ولو عقدی که موجب اشتغال ذمّه است قابل فسخ باشد. از این ماده سه شرط مهم برای حقی که به منظور تضمین آن رهن داده می‌شود به دست می‌آید ‏(کاتوزیان، ۴/۱۳۹۸‌: 498) :اول اینکه، حق باید جنبه مالی داشته باشد. شرط دوم این است که، حق باید در ذمّه باشد، بدین معنی که شخص باید در برابر دیگری مدیون باشد تا بتوان برای ایجاد اطمینان در طلبکار، مالی را به رهن داد. از همین جا است که می‌گویند رهن عقد تبعی است و در صورتی اعتبار دارد که مسبوق به دین باشد. سومین شرط نیز به دست می‌آید و بدین گونه خلاصه می‌شود که «دین باید پیش از رهن وجود داشته باشد».

۲-۱. مالی بودن حق بانک

وثیقه و دین باید از یک سنخ باشد تا طلبکار با حبس وثیقه اطمینان یابد که به حق خویش می‌رسد. پس، وثیقه مالی برای حقی به رهن گذارده می‌شود که جنبه مالی داشته باشد‏ (کاتوزیان، ۴/۱۳۹۸‌: 498). بنابراین بانک برای حقوق غیرمالی خود نمی‌تواند رهن بگیرد. به عنوان نمونه مطابق شرط ضمن عقد در قرارداد مشارکت مدنی، ﺍﺩﺍﺭﻩ ﺍﻣﻮﺭ ﺷﺮﮐﺖ ﻣﺪنی ﺑﻪ ﻋﻬﺪﻩ ﺷﺮﻳﮏ (تسهیلات گیرنده) می‌ﺑﺎﺷﺪ ﻭ ﺷﺮﻳﮏ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻭ ﻣﻠﺘﺰﻡ ﮔﺮﺩﻳﺪ ﺍﺟﺮﺍی ﻃﺮﺡ مشارکت ﺭﺍ ﻃﺒﻖ ﺍﺳﻨﺎﺩ، ﻣﺪﺍﺭﮎ و ﻣﺠﻮﺯﻫﺎی ﻻﺯﻡ، ﺭﺃﺳﺎ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﺩﻫﺪ. همچنین متعهد شده است در زمانی که بانک گزارش مربوط به نحوه فعالیت شریک را مطالبه نماید، گزارش فعالیتش را تهیه و به بانک تسلیم نماید. در موارد اینچنینی، هرچند تکلیف اداره شرکت یا تهیه گزارش عملکرد، برای تسهیلات گیرنده ایجاد شده است اما امکان استیفای آن از محل بهای مال مرهونه وجود ندارد چون وثیقه و تکالیف مذکور از یک سنخ نیستند.

۲-۲. قرارگرفتن دین بر ذمّه تسهیلات گیرنده

اساساً رهن و گرفتن گرو بر غیر دین همچون عین جایز و مشروع نیست اگرچه مورد ضمان واقع بشود‏ (ذهنی تهرانی، ۱۲/۱۳۶۶‌: 127). همانگونه در مباحث قبلی بیان شد در عقود مشارکتی، تسهیلات گیرنده شریک بانک می‌باشد و در حکم امین است و در صورت تلف یا نقص مالی که در ید قرار دارد، ضامن مثل یا قیمت آن نیست، مگر اینکه مرتکب تفریط یا تعدی شود. درست است که هرگاه امین، در نگاهداری مرتکب تعدی و تفریط شود، مسئول تلف مال است؛ لیکن پیش از این تقصیر، دینی بر عهده ندارد تا بتواند برای آن رهن گرفت ‏(کاتوزیان، ۴/۱۳۹۸: 499). همچنین است در زمانی که تسهیلات گیرنده بعد از تحقق شرط متعهد به پرداخت مالی می‌شود؛ به عنوان مثال، در ماده ۹ ﻓﺮﻡ یکنواخت قرارداد مضاربه مصوب شورای پول و اعتبار ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 272) شرطی درج شده است مبنی بر اینکه چنان چه به تشخیص بانک، عامل (تسهیلات گیرنده) بنا به دلایلی خارج از اراده، قادر به انجام موضوع قرارداد و یا اتمام آن نباشد؛ بانک می‌تواند نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید. در این صورت عامل مکلف به بازپرداخت سرمایه مضاربه و در صورت تحصیل سود، پرداخت سهم بانک از سود مکتسبه می‌باشد. یا به موجب ماده ۸ قرارداد اخیر، عامل متعهد گردیده است، در صورتی که نتیجه عملیات مضاربه منجر به زبان شود، اصل سرمایه متعلقه را به حساب بانک منظور نماید. در وضعیت اول، بعد از فسخ قرارداد است که تسهیلات گیرنده باید سرمایه مضاربه و سود احتمالی تحصیل شده را به بانک پرداخت نماید. در وضعیت دوم نیز تعهد تسهیلات گیرنده منوط به این است عملیات مضاربه منجر به زیان شود. بنابراین در موارد مذکور و سایر موارد مشابه چون مال، در آینده بر ذمّه تسهیلات گیرنده قرار می‌گیرد نمی‌توان برای آن رهن گرفت و در نتیجه از محل وثیقه قابلیت استیفاء را ندارد.

۲-۳. وجود دین مستقِر تسهیلات گیرنده قبل از رهن

باتوجه‌به احکام فقهی و با عنایت به مواد ۷۷۱¹² و ۷۷۵¹³ قانون مدنی، برای تحقق عقد رهن، وجود دین ضروری است و نمی‌توان مالی را برای دین آینده رهن گذاشت؛ اما سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا دینی که سبب آن به وجود آمده است و هنوز بر ذمّه تسهیلات گیرنده قرار نگرفته است در زیرگروه دین حال تسهیلات گیرنده قرار دارد و می‌تواند به‌وسیله رهن تضمین شود یا اینکه از مصادیق دیون آینده است و نمی‌توان برای آن رهن گذاشت؟

اداره بررسی‌های حقوقی بانک مرکزی در سال ۱۳۹۸ در ارتباط با سؤال مذکور چنین پاسخ داده است: «... هرچند قراردادهای رهنی از عداد قراردادهای مربوط به اعطای تسهیلات که در قانون عملیات بانکی بدون ربا احصاء شده‌اند، خارج می‌باشند، لیکن قراردادهای رهنی که به‌تبع قراردادهای اعطایی تسهیلات، منعقد و مبادله می‌گردند، در راستای اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا ارزیابی می‌گردند. براین‌اساس و باتوجه‌به حکم مقرر در تبصره ۱ الحاقی ماده ۱۵ قانون مذکور چنانچه در قراردادهای رهنی بانک‌ها، مقرر شده باشد که تسهیلات گیرنده در سررسید معین وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و کارمزد و خسارت متعلقه بابت کلیه بدهی‌ها را به بانک پرداخت نماید، صدور اجرائیه در ارتباط با قراردادهای مزبور امکان‌پذیر به نظر می‌رسد» ‏(عرب نژاد، ۱۳۹۹: 653). این نظر اداره حقوقی در خصوص اصل تسهیلات، کارمزد، سود و خساراتی که بدل تعهد اصلی باشد، با نظر آقای دکتر ناصر کاتوزیان همخوانی دارد. ایشان بیان داشته‌اند: «بانک‌ها می‌توانند، پس از دادن اعتبار، از مشتریان خود برای تضمین مبالغی که آن مشتری از محل اعتبار وام می‌گیرد وثیقه بگیرند و قراردادی که در این زمینه بسته می‌شود تابع عقد رهن است. زیرا، پیمان مربوط به اعطای اعتبار، خود سبب دین مشتری و مبنای تعهد او به بازگرداندن وام است و شرط تحقق این دین و ثبوت آن بر ذمّه مشتری استفاده از اعتبار مورد توافق است. همچنین، دادن رهن به عنوان تضمین حسن اجرای قرارداد، بدین معنی که هرگاه مدیون از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد از آن محل وسیله اجرای تعهد فراهم آید، درست است. ولی، دادن وثیقه برای جبران خسارات ناشی از عهدشکنی، بر این مبنا که مسئولیت مربوط به جبران این خسارت، بدل تعهد اصلی نباشد، تابع احکام رهن نیست و باید بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی بررسی شود»‏(کاتوزیان، ۴/۱۳۹۸‌: 503)؛ آقای دکتر حسن امامی یکی دیگر از حقوقدانان برجسته کشور نظری مخالف را مطرح کردند و بیان داشته‌اند: «دینی که سبب آن بوجود آمده ولی هنوز دین بر ذمّه تعلق نگرفته و ممکن است بعداً محقق گردد، مانند مال الجعاله قبل از انجام عمل، نمی‌توان رهن در مقابل آن قرار داد؛ زیرا ماده ۷۷۵ قانون مدنی می‌گوید: (برای هر مالی که در ذمّه باشد ممکن است رهن داده شود و لو عقدی که موجب اشتغال ذمّه است، قابل فسخ باشد) و در فرض بالا دین در زمان عقد رهن در ذمّه مدیون نمی‌باشد. از مفهوم ماده ۶۹۱ قانون مدنی که می‌گوید: (ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است) صحت رهن در مورد مزبور استنباط نمی‌شود. بدین جهت توسعه دادن دایره رهن بطوری که گفته شود: هر دینی که بتواند مورد ضمان قرار گیرد می‌توان رهن برای آن قرار داد، مشکل بنظر می‌رسد»‏(امامی، ۱/۱۳۹۳: 727). این اختلاف در رویه قضایی نیز مشاهده می‌شود. برخی مطابق نظر آقای دکتر کاتوزیان وجود سبب دین را شرط صحت رهن می‌دانند¹⁴ و برخی دیگر از قضات، مطابق دیدگاه آقای دکتر امامی، وجود دین در زمان تشکیل عقد رهن، را شرط صحت عقد رهن دانسته و علی‌رغم وجود سبب دین، در زمان عقد رهن، حکم براعلان بطلان این عقد صادر نموده اند¹⁵. نظر اخیر با فقه امامیه مطابقت دارد؛ زیرا بیان شده است: شرط است در صحت رهن كه بدهكاری، فعلاً به ذمّه بدهكار ثابت باشد و اگر بعدها بدهكارى پيدا مى‌كند، رهن آن در حال حاضر صحيح نيست‏(خراسانی و خمینی‌، روح الله، رهبر انقلاب و بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران، ۱۳۹۲:282). به عبارت دیگر رهن بايد بر حقِّ‌ ثابت، در ذمّه باشد ‏(فیاض، ۱۴۲۶ه.ق.: 460)، نه بر آنچه ثابت نشده در ذمّه؛ «اگر چه سببش موجود شده باشد»‏(علامه حلی، ۱۳۹۰: 235) پس باید سبب ثبوت در ذمّه و وجوب تأدیه محقق شده باشد و رهن برای دَینی که سبب ثبوت و وجوب در آن محقق نگردیده صحیحی نیست. ‏(بهجت، ۳/۱۳۸۴ : 26) فتوای امام خمینی (قدس سره شریف) نیز همین است، ایشان فرموده‌اند: «چیزی که برایش رهن قرار داده می‌شود، شرط است که دین ثابت در ذمّه باشد؛ به این صورت که سبب ثبوت دین از قبیل قرض گرفتن یا سلف دادن مال یا خریدن یا اجاره نمودن عینی به مالی در ذمّه و غیر اینها، تحقق پیدا کرده باشد؛ چه دین حالّ باشد یا مدت‌دار، پس بر آنچه که بعداً قرض می‌گیرد یا بر ثمن آنچه که می‌خرد، رهن دادن صحیح نیست. بنابراین، اگر چیزی را بر آنچه که قرض خواهد نمود رهن بگذارد سپس قرض نماید، با این کار رهن حاصل نمی‌شود همچنین رهن بر مال جعاله قبل از اتمام نمودن عمل صحیح نیست»‏(کیائی، ۲/۱۳۸۸: 96). فقهای معظم شورای نگهبان نیز در جلسه مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۹۹، وجود سبب دین، برای عقد رهن را کافی ندانسته و در مقام اظهارنظر نسبت به بخشنامه شماره ۹۰۰۰/۳۴۷۹/۱۵۴۰ مورخ ۱۸/۰۲/۱۳۹۸ مدیر کل تصفیه امور ورشکستگی قوه قضاییه به موجب نظریه شماره ۱۰۲/۳۱۵۴۸ مورخ ۱۵/۰۴/۱۴۰۱ اعلام نموده‌اند: «… مسئولیت راهنین به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، خلاف شرع شناخته شد؛ چون رهن صرفاً شامل دین مستقِر است». استقرار نیز به معنی ثبات و قرار داشتن و مراد از استقرار دين، ثبوت دين بر ذمّۀ بدهكار است ‏(هاشمی شاهرودی و موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع)، ۱/۱۳۸۲[ب]: ۴۴۹-44۸)؛ بنابراین دین مستقِر تسهیلات گیرنده، دینی است که نه تنها بر ذمّه او قرار گرفته است؛ بلکه به مرحله ثَبات و استقرار رسیده باشد.

ازآنجایی‌که وفق اصول چهارم و هفتاد و دوم قانون اساسی، نظر شورای نگهبان در تشخیص منطبق بودن یا نبودن قوانین، با موازین شرعی حاکم است و قانون­گذار نمی‏تواند قوانینی مغایر اصول و احکام مذهب رسمی کشور وضع نماید؛ لذا به نظر می‌رسد، نظر این شورا نسبت به نظر حقوق‌دانان ارجحیت دارد. به دیگر سخن، نظر فقهای شورای نگهبان مبنی بر محدود نمودن مسئولیت راهن، به دین مستقِر، در تمامی عقود اعم از عقود بانکی و غیربانکی، فصل‌الخطاب است.

نتیجه

مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی بانک با فرض اینکه نرخ آن در قرارداد به‌صورت مشخص درج شده باشد و مازاد بر مقررات پولی نباشد در عقود مشارکتی و مبادله‌ای بانکی یکسان نبوده و تابع شرایط خاص است. در عقود مشارکتی (عقود با بازدهی متغیر) که رابطه بانک و تسهیلات گیرنده مبتنی بر شراکت است، دین و به‌تبع آن مانده بدهی تسهیلات گیرنده، زمانی ایجاد می‌شود که وی تعدی یا تفریط کند. در آن زمان است که ید او از امانی به ضمانی تبدیل می‌شود و موجبات مطالبه خسارت تأخیر تأدیه فراهم می‌گردد. اما در عقود مبادله‌ای (عقود با بازدهی ثابت) چون میزان دین و زمان سررسید آن در زمان انعقاد عقد به‌صورت قطعی معیّن شده است، در صورت سررسید شدن اجل دین، بانک می‌تواند خسارت تأخیر تأدیه را نسبت به همان دین سررسید شده مطالبه نماید. در زمان انعقاد قرارداد، سبب دین ناشی از خسارت تأخیر تأدیه ایجاد شده است ولی ثَبات و استقرار آن، چه در عقود مشارکتی و چه در عقود مبادله‌ای، احتمالی و موکول به آینده است.

مستفاد از ماده ۷۷۵ قانون مدنی و با عنایت به اینکه مطابق اصول چهارم و هفتاد و دوم قانون اساسی، نظریه فقهای معظم شورای نگهبان نسبت به نظرات سایر حقوق‌دانان ارجحیت دارد؛ بنابراین درصورتی‌که عقد رهن، قبل از اجل دین، یا به‌عبارت‌دیگر پیش از ثَبات و استقرار دین ناشی از خسارت تأخیر تأدیه منعقد شده باشد، باطل و راهن هیچ‌گونه مسئولیتی نسبت به آن ندارد.

جهت تکمیل بحث خسارت تأخیر تأدیه در تسهیلات بانکی و موارد مربوطه ضرورت دارد در پژوهش‌های بعدی، موانع دریافت خسارت تأخیر تأدیه، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از تسهیلات گیرنده با وجود مال مرهون، زمان تبدیل رابطه شرکا در عقود مشارکتی به رابطه بدهکار و بستانکار و اثر اختلاف طرفین قرارداد بانکی در لازم‌الاجرا بودن قرارداد، تبیین و مورد بررسی قرار گیرد. پژوهش حاضر با همکاری اتاق بازرگانی، صنایع، معادن و کشاورزی کرمان و شورای گفت‌وگوی دولت و بخش خصوصی استان کرمان انجام شده است لذا از مسئولین و دست‏اندرکاران به‌خصوص ریاست محترم اتاق تشکر و قدردانی می‏شود.

 

منابع و مآخذ

1.       ‏اسلامی، رضا‏، (۱۳۸۴)‏، مدخل علم فقه ادوار، منابع، مفاهیم، کتابها و رجال فقه مذاهب اسلامی،جلد اول، قم: حوزه علميه قم، مرکز مديريت.‬

2.       ‏اکبرزاده، معین‏، (۱۳۹۲)، «مقایسه تطبیقی عقود مبادله‌ای و مشارکتی و شناخت مشکلات و فواید کاربرد آنها در نظام بانکداری اسلامی»، اقتصاد و بانکداری اسلامی، دوره دوم، شماره چهارم و پنجم.

3.       ‏امامی، حسن‏، (۱۳۹۷)، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ سی و هشتم، تهران: انتشارات اسلامیه. ‬

4.       ‏امامی، حسن‏، (۱۳۹۳)، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ بیست و پنجم، تهران: انتشارات اسلامیه.

5.       ‏بهجت، محمدتقی‏، (۱۳۸۴)‏، جامع المسائل، جلد اول، قم: دفتر حضرت آیت‌الله‌العظمی بهجت. ‬

6.       ‏پنج‌تنی، سید محسن‏، (۱۳۹۰)‏، «خسارت، وجه التزام و خسارت تأخیر تأدیه»، کانون، سال ۵۳، شماره ۱۱۸. ‬

7.       ‏توکلی، محمدجواد، (۱۳۹۲)، سازوکار بانکداری اسلامی، قم: مرکز بین‌المللی ترجمه و نشر المصطفی (ص). ‬

8.       ‏خراسانی، محمد هاشم؛ و خمینی‌، روح‌الله، رهبر انقلاب و بنیان‌گذار جمهوری اسلامی ایران‏، (۱۳۹۲)‏، رساله نجاة العباد و حاشیه بر رساله ارث ملا هاشم خراسانی‏، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س). ‬

9.       ‏ذهنی تهرانی، محمدجواد، (۱۳۶۶‌)‏، المباحث الفقهیة في شرح الروضة البهیة، جلد دوازدهم، قم: وجدانی. ‬

10.       ‏ذهنی تهرانی، محمدجواد. (۱۳۶۶‌)‏، المباحث الفقهیة في شرح الروضة البهیة، جلد چهاردهم، قم: وجدانی. ‬

11.       ‏رحمانی، راشین‏، (۱۳۸۲)،‏ کاربرد عقد رهن در عملیات بانکی، گنج پایگاه اطلاعات علمی ایران، (۲۶/۰۵/۱۴۰۱) 

12.       ‏رمضان‌زاده بادلی، ام‌البنین؛ و حسینی مقدم، سید حسن، (۱۴۰۱)‏، «نقدی بر رأی وحدت رویه شمارۀ ۷۸۸ دیوان عالی کشور در سایۀ نقض استقلال حقوق تجارت در برابر حقوق مدنی»، حقوقی دادگستری، دوره ۸۶، شماره ۱۱۸.‬

13.       ‏سلطانی، محمد‏، (۱۳۹۸)‏، حقوق بانکی، چاپ چهارم، تهران: انتشارات میزان. ‬

14.       ‏سنگلجی، محمد‏، (۱۳۵۳)‏، دلائل السداد در قواعد فقه و اجتهاد، تهران: مطبعه مجلس. ‬

15.       ‏عرب نژاد، یاسر، (۱۳۹۹)‏، قوانین و مقررات عقود بانکی، تهران: نشر میزان.

16.       ‏عرب نژاد، یاسر؛ و ابراهیمی، امیرعباس‏، (۱۳۹۹)‏، کارشناسی در دعاوی مبتنی بر قرارداد مشارکت مدنی، تهران: انتشارات میزان.

17.       ‏عرب نژاد، یاسر؛ و ابراهیمی، امیرعباس‏، (۱۳۹۸)‏، مشارکت مدنی بانک جهت تسویه تسهیلات سابق، تهران: انتشارات میزان. ‬

18.       ‏علامه حلی، حسن بن یوسف‏، (۱۳۹۰)‏، إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان (ترجمه)‏، (مهدی باقری سیانی و محمود نعمتی، مهدی نجفی اصفهانی، مترجم)، تهران: انجمن آثار و مفاخر فرهنگی. ‬

19.       ‏فیاض، محمد اسحاق‏، (۱۴۲۶ه.ق.)‏، توضیح‌المسائل (فیاض)، قم: مجلسی.

20.       ‏کاتوزیان، ناصر‏، (۱۳۹۹)‏، حقوق مدنی: عقود معین، جلد دوم، چاپ دوازدهم، تهران: نشر گنج دانش. ‬

21.       ‏کاتوزیان، ناصر‏، (۱۳۹۸)‏، عقود معین: دوره حقوق مدنی، جلد چهارم، چاپ دوم، تهران: گنج دانش. ‬

22.       ‏کیائی، عبدالله، (۱۳۸۸)‏، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی قدس‌سره، جلد اول، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم‌انسانی دانشگاه‌ها (سمت). ‬

23.       ‏مکارم شیرازی، ناصر؛ داوودی، سعید؛ جمعی از محققین؛ کنگره بین‌المللی نقش شیعه در پیدایش و گسترش علوم اسلامی؛ و گروه علمی فقه و اصول‏، (۱۳۹۷)، نقش فقهای شیعه در حل مسائل مستحدثه، قم: امام علی بن ابی‌طالب (ع). ‬

24.       ‏درویشی، ابراهیم‏، (۱۳۷۸)‏، «مبانی شرعی و قانونی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه توسط بانک‌ها: نظریه فقها و حقوق‌دانان»، تازه‌های اقتصاد، دوره ۱۱، شماره ۸۴.‬

25.       ‏هاشمی شاهرودی، محمود؛ و مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‌بیت (ع)‏، (۱۳۸۲‌)‏، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل‌بیت علیهم‌السلام، جلد چهارم، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‌بیت (ع).

26.       ‏هاشمی شاهرودی، محمود؛ و مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‌بیت (ع)‏، (۱۳۸۲‌)‏، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل‌بیت علیهم‌السلام، جلد اول، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‌بیت (ع).

---

[1] . تبصره ۱ الحاقی ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا (‌بهره): کلیه وجوه و تسهیلات اعطائی که بانک‌ها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می‌نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه‌های ثبتی و اجرائی، دادرسی و حق‌الوکاله را بپردازند، در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار قابل مطالبه و وصول است و کلیه مراجع قضائی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی مکلف‌اند بر اساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم و اجرائیه و وصول مطالبات بانک، طبق مقررات این قانون اقدام نمایند.

[2] . مستفاد از مواد ۱۰، ۱۱، ۱۴ و ۳۷ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۸/۰۴/۱۳۵۱با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب ۰۸/۰۶/۱۳۶۲ با اصلاحات بعدی و ماده‌واحده قانون تأسیس بانک‌های غیردولتی مصوب ۲۱/۰۱/۱۳۷۹ و دیگر مقررات مربوط، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم‌کننده نظام پولی و اعتباری کشور و ناظر بر حسن اجرای آن است و مصوبات بانک مذکور راجع به حداقل و حداکثر سهم سود بانک‌ها و مؤسسات اعتباری اعم از دولتی و غیردولتی جنبه آمره دارد.

[3] . تعیین وجه التزام قراردادی به‌منظور جبران خسارت تأخیر در ایفای تعهدات پولی، مشمول اطلاق ماده ۲۳۰ قانون مدنی و عبارت قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ است و با عنایت به ماده ۶ قانون اخیرالذکر، مبلغ وجه التزام تعیین شده در قرارداد، حتی اگر بیش از شاخص قیمت‌های اعلامی رسمی (نرخ تورم) باشد، درصورتی‌که مغایرتی با قوانین و مقررات امری از جمله مقررات پولی نداشته باشد، معتبر و فاقد اشکال قانونی است.

[4] . اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به‌عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آن چه که ملزم شده است محکوم کند.

[5] .  امانت بر دو قسم است مالکیه و شرعیه. امانات مالکیه عبارت از تسلیط و اذن مالک است در اثبات ید بر مال مانند ید وَدَعِی (مُستَودِع) نسبت به ودیعه؛ و ید شریک نسبت بمال الشرکه؛ و عامل مضاربه نسبت به مال‌المضاربه؛ و ید مستعیر نسبت به عاریه؛ و ید عامل مزارعه و مساقات نسبت به اعیانی که در آن مزارعه و مساقات واقع می‌شود؛ و ید وکیل نسبت به مال موکل که در تصرف اوست. امانات شرعیه عبارت از اثبات ید بر مال غیر است به اذن شارع بدون اطلاع مالک مانند ید ملتقط؛ و ید اولیا از قبیل حاکم و وصی و پدر و جد …‏(سنگلجی، ۱۳۵۳: 68)

[6] . ماده ۹۵۱ قانون مدنی: تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت بمال یا حق دیگری.

[7] . ماده ۹۵۲ قانون مدنی: تفریط عبارت است از ترک عملی که به‌موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.

[8] . بند ج ماده ۱ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب 11/۰6/1387

[9] . ماده‌واحده قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک‌ها و دستگاه‌ها و سایر مؤسسات و شرکت‌های دولتی به‌منظور تسهیل امر سرمایه‌گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرح‌های تولیدی و صادراتی مصوب 27/۰3/1380

[10] .  ماده ۱ و تبصره ۳ ماده ۱ قانون تسهیل اعطا تسهیلات بانکی و کاهش هزینه‌های طرح و تسریع در اجرای طرح‌های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک‌ها مصوب ۰5/۰4/1386

[11] . تبصره ۱ ماده‌واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش‌های مختلف اقتصادی (با تأکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا) مصوب 31/۰2/1385

[12] . رهن عقدی است که به‌موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند.

[13] . برای هر مالی که در ذمّه باشد ممکن است رهن داده شود ولو عقدی که موجب اشتغال ذمّه است قابل فسخ باشد.

[14] .  دادنامه شماره 9309970222500903 مورخ ۱۴/۰۷/۱۳۹۳ شعبه بیست و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان تهران و دادنامه شماره 9609972516000104 مورخ ۱۸/۰۲/۱۳۹۶ دادگاه عمومی حقوقی شهرستان قم و دادنامه شماره 9809973870900813 مورخ ۲۸/۰۶/۱۳۹۸ شعبه سیزدهم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان کرمان و دادنامه شماره 9909973410301733 مورخ ۰۹/۱۲/۱۳۹۹ شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان کرمان

[15] . دادنامه شماره 9309970220800666 مورخ ۰۳/۰۶/۱۳۹۳ شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران و دادنامه شماره 9709977576001250 مورخ 28/09/1397شعبه دهم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان مشهد