مبانی و اثر شهرت (قول مشهور ) در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران

محورهای موضوعی : جامع الفقهیه

مریم شعبانی پور ¹ , هرمز اسدی کوه باد ² , صادق آلبوغبیش ³

1 - دانشجو
2 - گروه حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد رامهرمز، رامهرمز، ایران
3 - گروه حقوق ،دانشگاه آزاد اسلامی ، آبادان، ایران

تاریخ دریافت : 1401/06/27 تاریخ پذیرش : 1401/09/16 تاریخ انتشار : 1402/10/29

کلید واژه: فقه, شهرت, حقوق, حجیت, مشهور,

چکیده مقاله :

از عمده مباحثی که به طور جدّی در فقه و اصول به آن توجه می‌شود، بحث شهرت است. در عین حالی که برداشت ابتدائی این باشد که شهرت اعتباری دارد یا ندارد، در موارد زیادی به شهرت استناد و اعتماد به عمل آمده است. اما در اصول همان‌گونه که درباره اجماع گفته‌اند که اجماع محصل یا اجماع به معنای یکی از ادله اربعه در اصول مستقل عنوان نشده است، شهرت نیز به عنوان یک عنوان مستقل در فقه و اصول ثبت نگردیده است. شیخ انصاری در بحث حجیت خبر، شهرت را همانند اجماع منقول در جهت اندراج تحت حجیت خبر، آن هم فقط شهرت فتوائی را مورد بحث قرار داده است. شهرت از موضوعاتى است که در مبحث امارات و حجج شرعیه مورد بحث فقها قرار مى‌گیرد. در لغت عرب، شهرت به معناى باز شدن، شایع شدن، پخش شدن، ظاهر شدن، بالا رفتن بکار رفته است. مثلاً وقتى که کسى شمشیر خود را از غلاف بیرون مى‌کشد، عرب مى‌گوید: شهر سیفه یعنى شمشیرش را ظاهر کرد یا بالا برد. در قدیم، نگاه اغلب فقهاء به اجماع‌ها و شهرت‌ها به عنوان علائم راه و جهت‌هاى مسیر بود، و در این دوره نیز، بعضی از فقهاء بى‌اعتنا از کنار آن‌ها مى‌گذرند. پذیرش افراطى شهرت و اجماع در گذشه، تا حدودى فقه را در دو زمینه تفسیر نصوص و تعیین حکم در موارد غیر منصوص، از هواى آزاد عقلانیت بازداشت، و برعکس؛ امروزه کم توجهى به شهرت و اجماع، فقه را با خطر جدا شدن و دورافتادن از برخى اصول و ریشه‌ها مواجه کرده است. بریدن دیروز از بخشى از عقلانیت اصولى، و گسستن امروز از بخشى از ریشه‌ها و چارچوبه‌هاى فقه تفریعى، دو روى یک سکه هستند. بنابراین؛ ضروری به نظر می‌رسد که بحث شهرت و جایگاه و آثار آن را مورد بررسی قرار دهیم.

چکیده انگلیسی:

One of the main issues that are seriously considered in jurisprudence and principles is the issue of reputation. At the same time, the initial impression is that the reputation is credible or not, in many cases, reputation has been relied upon and trusted. But in principles, as they have said about consensus, student consensus or consensus in the meaning of one of the Arba'ah arguments is not mentioned in independent principles, reputation is also not registered under an independent title in fiqh and principles. Sheikh Ansari, in the discussion of the authority of news, has discussed the reputation of the same as the transferable consensus in the direction of registration under the authority of news, that too only the reputation of a fatwa. "Reputation" is one of the topics that are discussed in the topic of Emirates and Sharia Hajj. In the word, fame is used to mean opening, spreading, spreading, appearing, rising. For example, when someone pulls his sword out of its scabbard, the Arab says: "Shahr Sifa" means he showed or raised his sword. In the old days, most of the jurists looked at consensuses and reputations as signs and directions, in this period, some jurists ignore them. The extreme acceptance of reputation and consensus in the past, to some extent, has prevented jurisprudence from the open air of rationality in the two areas of interpreting texts and determining rulings in non-scripted cases, and vice versa; Today, little attention to reputation and consensus has faced jurisprudence with the danger of being separated from some principles and roots. Yesterday's cutting from a part of the basic rationality, and today's cutting from a part of the roots and frameworks of fiqh al-tafari, are two sides of the same coin. so; It is necessary to examine its reputation, position and works.

متن کامل:



 

Biannual journal of jurisprudential principles of Islamic law Vol.15— no.2— autumn and winter 2022— Issue 30

 

 

Research Article

Investigating the deterrence of retributive blood vengeance in Islamic law

Maryam Shabanipour¹, Hormuz Asadi kuh bad², Sadegh Albo Ghabish³

Received: 2022/09/18         Accepted: 2022/12/07

Abstract

One of the main issues that are seriously considered in jurisprudence and principles is the issue of reputation. At the same time, the initial impression is that the reputation is credible or not, in many cases, reputation has been relied upon and trusted. But in principles, as they have said about consensus, student consensus or consensus in the meaning of one of the Arba'ah arguments is not mentioned in independent principles, reputation is also not registered under an independent title in fiqh and principles. Sheikh Ansari, in the discussion of the authority of news, has discussed the reputation of the same as the transferable consensus in the direction of registration under the authority of news, that too only the reputation of a fatwa. "Reputation" is one of the topics that are discussed in the topic of Emirates and Sharia Hajj. In the word, fame is used to mean opening, spreading, spreading, appearing, rising. For example, when someone pulls his sword out of its scabbard, the Arab says: "Shahr Sifa" means he showed or raised his sword. In the old days, most of the jurists looked at consensuses and reputations as signs and directions, in this period, some jurists ignore them. The extreme acceptance of reputation and consensus in the past, to some extent, has prevented jurisprudence from the open air of rationality in the two areas of interpreting texts and determining rulings in non-scripted cases, and vice versa; today, little attention to reputation and consensus has faced jurisprudence with the danger of being separated from some principles and roots. Yesterday's cutting from a part of the basic rationality, and today's cutting from a part of the roots and frameworks of fiqh al-tafari, are two sides of the same coin. So; it is necessary to examine its reputation, position and works.

Keywords: The famousness of a theory, famous, jurisprudence, law, authority.

---

[1]  - PhD student, Department of Jurisprudence and Fundamentals of Islamic Law, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University of Ramhormoz, Iran.

[2] - Associate Professor, Department of Law, Ramhormoz Branch, Islamic Azad University, Ramhormoz, Iran.(corresponding author)  [e-mail]

[3] - Assistant Professor, Department of Law, Abadan Branch, Islamic Azad University, Abadan, Iran.

 

مقاله پژوهشی

مبانی و اثر شهرت (قول مشهور ) در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ایران

مریم شعبانی پور¹، هرمز اسدی کوه باد²، صادق آلبو غبیش³

 چکیده

از عمده مباحثی كه به­طور جدّي در فقه و اصول به آن توجه مي‌شود، بحث شهرت است. در عين حالي كه برداشت ابتدائي اين باشد كه شهرت اعتباري دارد یا ندارد، در موارد زيادي به شهرت استناد و اعتماد به­عمل آمده است. اما در اصول همان­گونه كه درباره اجماع گفته¬اند كه اجماع محصل يا اجماع به معناي يكي از ادله اربعه در اصول مستقل عنوان نشده است، شهرت نیز تحت عنوانی مستقل در فقه و اصول ثبت نگردیده است. شيخ انصاري در بحث حجيت خبر، شهرت را همانند اجماع منقول در جهت اندراج تحت حجيت خبر، آن هم فقط شهرت فتوائي را مورد بحث قرار داده است. «شهرت» از موضوعاتى است که در مبحث امارات و حجج شرعیه مورد بحث قرار مى­گیرد. در لغت، شهرت به معناى باز شدن، شایع شدن، پخش شدن، ظاهر شدن، بالا رفتن بکار رفته است. مثلاً وقتى که کسى شمشیر خود را از غلاف بیرون مى­کشد، عرب مى­گوید: «شهر سیفه» یعنى شمشیرش را ظاهر کرد یا بالا برد. در قدیم، نگاه اغلب فقهاء به اجماع­ها و شهرت­ها به عنوان علائم و جهت¬هاى مسير بود، در اين دوره نیز، بعضی از فقهاء بى­اعتنا از كنار آن­ها مى­گذرند. پذيرش افراطى شهرت و اجماع در گذشه، تا حدودى فقه را در دو زمينه تفسير نصوص و تعيين حكم در موارد غير منصوص، از هواى آزاد عقلانيت بازداشت، و برعکس؛ امروزه كم توجهى به شهرت و اجماع، فقه را با خطر جدا شدن از برخى اصول و ريشه­ها مواجه كرده است. بريدن ديروز از بخشى از عقلانيت اصولى، و گسستن امروز از بخشى از ريشه­ها و چارچوبه­هاى فقه تفريعى، دو روى يك سكه هستند. بنابراين؛ ضروری است که شهرت و جايگاه و آثار آن را مورد بررسي قرار دهیم.

واژگان کلیدی: شهرت، مشهور، فقه، حقوق، حجیت.  

 

 

 

 

---

[1] - دانشجوی دکتری، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی رامهرمز، ایران.

[2] - دانشیار،گروه حقوق، واحد رامهرمز، دانشگاه آزاد اسلامی، رامهرمز، ایران. (نویسنده مسئول)        [e-mail]          

[3] - استادیار، گروه حقوق، واحد آبادان، دانشگاه آزاد اسلامی، آبادان، ایران.

1- مقدمه

در استنباط احکام و مفاهیم فقهی و اصولی، به فاصله هرچند قدم، اگر اجماعى به چشم نيايد، دست كم شهرتى رخ مى‌نمايد. مسير استنباط را شهرت­ها و اجماع­ها پرنموده­اند و مانند علائم راه، جهت‌هاى مسير را تبیین می­نمایند. اغلب فقهاء درگذشته، بيشتر اجماع­ها و شهرت­ها را به مثابه علائم راه و جهت هاى مسير تصور مى‌كردند و بر خلاف قدما، در اين عصر، فقهاء بعضاً بى اعتنا از كنار آنها عبور می کنند. پذيرش افراطى شهرت در گذشته، فقه را در زمينه تفسير نصوص و تعيين حكم در موارد غير منصوص، تاحدودى از فضای آزاد عقلانيت بازداشته و كم توجهى به شهرت در زمان حال، فقه را با خطر جدا شدن و دورافتادن از برخى اصول و ريشه­ها مواجه كرده است. گسستگی گذشته از بخشى از عقلانيت اصولى، و انفصال امروز از قسمتی از ريشه­ها و چارچوبه­هاى فقه تفريعى، دو روى يك سكه را تشكيل مى‌دهند. چرا فقه­های متقدم و متأخر به رغم مطالعات اصولى پيرامون شهرت گرفتار موضع­گيرى­هاى مطلق نگرانه شده­اند؟ ريشه اين مطلق گرايى كجاست؟ در پاسخ بايد گفت: ريشه­ی این مطلق گرایی در نارسايى مطالعات اصولى می­باشد. بررسى­هاى اصولی سريع با دامنه اندک، توانايى فرونشاندن دغدغه­ها و نيازهاى استنباط را درخود ندارند. بعضاً يك موضوع اصلى به نحوی با تاريخ پيوند خورده که فهم منسجم از آن تنها با تفحص كردن در تاريخ امکان پذیر است. نظريه پردازى در حوزه بعضی از مسائل اصولى، ماهيتى پيوسته با تاريخ دارد. رويكرد تاريخى، شاكله­هاى ناگفته ذهن و انديشه اصولى را تشكیل مى‌دهد و پنجره نظريه پردازى، آن را به روى واقعيت‌ها مى‌گشايد. اين نياز به ويژه در نظريه پردازى پيرامون شهرت كه فهم پيشينه تشكیل آن با چگونگی حجيّت آن درآميخته است را دو چندان مى‌نمايد. نبود رويكرد تاريخى و عدم پيگيرى مستمر و زنجيره­اى تاريخ فقه، باعث شده تا به شهرت هاى شكل گرفته در راستای زمان و همچنین منشأ و چگونگی شكل گيرى آنها بى توجهى شود و در نتیجه، توانايى تعبيه مطالعات ناظر به تبيين قلمرو شهرت معتبر کسب نشود. انتظار می­رود كه انديشمندان، آن گونه که شایسته است حسّاس و دقيق گردند كه به محض ارائه شدن مبادى و مقدمات يك نظريه، به عمق آن پى برده و فرصت‌هاى حوزه را با توجه و تحليل آن مصروف داشته و در زمان اندک نتايج آن را در صورت صحت به جامعه علمى ارائه نمایند. آثار فقهی نگارش شده تا قرن پنجم  را به چهار قسم تقسیم کرده­اند. آیت­الله بروجردی یکی از این اقسام را «اصول متلقات» نام­گذاری کرده است. به نظر ایشان و بعضی دیگر از فقهای  معاصر، آرای فقهی قدماء در اصول متلقات دارای نتایجی علمی است؛ از جمله این­که اجماع یا شهرت با حفظ شروطی در اصول متلقات، می­تواند کاشف از رأی معصوم (ع) باشد؛ همین­طور شهرت فقهاء در اصول متلقات موجب جبران ضعف سند روایت می­شود، همان­گونه که اعراض ایشان از روایت صحیح، موجب تضعیف آن سند می­گردد. در تفسیر و تعریف اصول متلقات، حداقل شش قول بیان شده است که وجود این اقوال، حاکی از ابهام در نظریه «اصول متلقات» می­باشد. در این مقال به تفصیل به بیان هشت خصوصیت مهم اصول متلقات خواهیم پرداخت که برخی از آنها بیانگر تأثیر شگرف اندیشه و اجتهاد مؤلفین آن­ها در این آثار است. البته که همین نکته مانعی برای کشف قول معصومین (ع) از فتاوای موجود در این آثار خواهد بود. بنابر این؛ کشف قول معصومین (ع) از اجماع یا شهرت در اصول متلقات که نظریه آیت­الله بروجردی و هم فکران ایشان می­باشد، بسیار مشکل و بلکه بعضاً ناممکن است. باید یادآور شویم که تاریخ تدوین متون فقهی شیعه با نگارش احادیث شروع شده و به تدریج از این شیوه فاصله گرفت. آغاز این فاصله تدریجی به عصر حضور امامان معصوم (ع) برمی­گردد و ابتدا با نوشتن توضیحاتی از بزرگان از اصحاب ذیل احادیث و روایات و سپس با تألیف آثار فقهی مستقل و غیر روایی توسط فقهایی در عصر حضور مانند یونس بن عبد الرحمن (متوفای اواخر قرن دوم یا اوایل قرن سوم) و فضل بن شاذان (متوفای 262 ق) ادامه یافت. با پایان یافتن عصر حضور معصومین (ع) و همچنین عصر غیبت صغری، روند تفکیک متون فقهی از متون روایی شدت بیشتری یافت. این روال با آغاز قرن چهارم در حوزه فقاهت شیعه توسعه یافت و به شیوه ای مقبول تبدیل شد. 

2- اقسام شهرت

محدثین، حدیثى را که راویان زیادى آن را نقل کرده­اند، ولى تعداد آنان به حدى نیست که حدیث متواتر باشد، حدیث مشهور مى­گویند؛ این نوع شهرت در فقه به «شهرت روائى» معروف است. هم­چنین فقهاء به آن دسته از فتواهایى که مورد موافقت عده زیادى است، ولى به حد اجماع نرسیده باشد، فتواى مشهور مى­گویند؛ از این نوع شهرت در اصطلاح فقه به «شهرت فتوائى» تعبیر مى­شود. گاهى نیز اتفاق مى­افتد که مشهور فقهاء به روایتى عمل مى­کنند که آن را «شهرت عملى» مى­نامند. بنابراین انواع شهرت عبارتند از:

الف- شهرت روائى که در آن فقط کثرت ناقلین و روات مطرح است، اعم از اینکه فقهاء در مقام افتاء، به آن حدیث استناد کرده و مطابق آن فتوا داده باشند یا خیر. 

ب- شهرت فتوائى که در آن کثرت فتوا دهندگان مطمع نظر است، و مستند فتوا مشخص نمى­باشد. اعم از اینکه حدیثى مطابق مدلول فتوا موجود باشد ولى استناد مشخص نباشد، و یا آن که به طور کلى حدیث و روایتى منطبق با مضمون فتواى مشهور یافت نگردد. 

ج- شهرت عملى که در آن عمل مشهور فقهاء و استناد آنان به حدیث مورد نظر، مطرح است، اعم از اینکه ناقلین حدیث مذکور کثیر یا قلیل باشند.

3- ارزیابى انواع شهرت

در مورد شهرت روائى، چنانچه در مبحث تعارض ادله گفته می­شود، یکى از اسباب ترجیح محسوب مى­گردد و از این حیث ارزش دارد. یعنى وقتى مدلول دو روایت، معارض یکدیگر باشند و یکى از آن دو روایت توسط راویان بیشترى نقل شده باشد و به اصطلاح مشهورتر باشد؛ بر دیگرى ترجیح دارد و مورد عمل قرار مى­گیرد، و قهراً روایت معارض، محکوم به سقوط است.

شهرت عملى نیز به عقیده بسیارى از فقهاء، ضعف سند خبر را جبران مى­کند. یعنى هرگاه مشهور فقهاء با استناد به خبرى ضعیف، فتوائى صادر می­کنند، با این عمل، ضعف سند برطرف مى­شود و از این حیث حائز ارزش مى­گردد. هر چند که بعضى از فقهاء فى نفسه با این عقیده موافق نیستند.

گروهی از فقهاء معتقدند که شهرت فتوائى از امارات معتبره بوده و مى­تواند در فقه، مستند استنباط احکام شرعى قرار گیرد. عده­ای دیگر بر این باورند که هر چند شهرت فتوایى موجب ظن و گمان می­باشد، اما براى حجیت و اعتبار این گونه گمان، موجبى وجود ندارد.

نظریه اول هر چند توسط بزرگانى مانند شهید اول در کتاب ذکرى مورد تأیید قرار گرفته است، ولى مشهور علماى اصول، اعتبار شهرت فتوائى را نپذیرفته­اند و براى آن ارزشى قائل نیستند.

در مباحث مطرح شده پیرامون اجماع، تبیین شد که از دیدگاه فقهای امامیه ارزش اجماع بستگى به شرایطى دارد که به آسانى تحقق پذیر نیست، بنابر این چگونه مى­توان براى شهرت که در درجه بسیار پایین­ترى از اجماع قرار دارد و حائز وحدت عقیده فقهى محکمى هم نمی­باشد، از حیث حجیت، ارزشى قائل شد؟! بنابراین بنظر می­رسد با توجه به مطالب بیان شده در مبحث اجماع، نکته ابهامى در مورد شهرت باقى نباشد.

لازم به تذکر است که طرفداران حجیت شهرت نیز هرگز آن را در اعداد دلایل دیگر مانند اجماع قرار نمى­دهند، بلکه آن را در نهایت از امارات ظنیه شمرده­اند و حتى در عمل هم به عنوان یکى از امارات معتبره مورد قبول واقع شده است.

شاید بتوان گفت شهرت در فقه، در حکم نظریه مشورتى در حقوق و قضاى عرفى است. در عرف حقوقى معاصر معمول است که هرگاه قاضى در استنباط از مواد قانونى یا تطبیق مبانى قانونى با موارد و مصادیق دچار مشکل و تردیدى شود، به عمل و رویه اکثر محاکم مراجعه و مطابق آن عمل مى­کند.

4- تعاریف

4-1- تعریف لغوی شهرت:

شهرت، در لغت به معناى شايع بودن، رواج داشتن و وضوح و آشکار شدن آمده است. در فرهنگ لسان العرب و تاج العروس آمده است: «الشهره ظهور الشیء فی شنعه حتی یشهره الناس» (زبیدی، ج7، ص66- ابن منظور، ج4، ص431). آشکار شدن شیء در شیوع و گستردگی به نحوی که مردم آن را بشناسند. برخی دیگر از لغویین نوشته­اند: «الشهرة، وضوح الامر»، یعنی «شهرت، آشکار شدن مطلب است» (احمد بن فارس، ج٣، ص221- جوهری، ج٢، ص705). در مجمع البحرین، شهرت به معنای آشکار شدن آمده است، به همین جهت گفته می­شود: «شهر سیفه» أی سله، یعنی شمشیرش را آشکار کرد (طریحی، ج3، ص357).

4-2- تعریف اصطلاحی شهرت:

در اصطلاح علماى علم اصول، بعضاً مراد از شهرت، کثرت تعداد راويان يك حديث است اما به اندازه­اى كه به حد تواتر نرسد، و گاهى نیز مراد از شهرت، اشتهار و رواج يك فتوا در بين فقهاء می­باشد، البته در صورتى كه به حد اجماع نرسد.

افزون بر این موارد، اصطلاحاً شهرت عبارت است از «مشهور شدن یک امر دینى در میان همه یا گروهى از مسلمانان به گونه­اى که به حد اجماع نرسد». در تعریف دیگری آمده است: اگر علمای علم اصول به قول و نظریه­ای که قائلان و پیروان بیشتری داشته باشد و غالب علماء آن را پذیرفته باشند، اطلاق می­گردد و از آن جهت که نظریه مشهور، طرفداران بیشتری دارد، ضرورتاً در بین سایر نظریات وضوح و تشخیص ویژه­ای پیدا می­کند و آشكار و نمایان می­شود. از این جهت؛ به آن قول مشهور گفته می­شود، و با این توصیف، تناسب میان معنای لغوی و اصطلاحی شهرت روشن می­شود (منتظرى نجف­آبادى، حسین على، 1409ق، ج 8، ص422).

4-3- حجیت یا عدم حجیت شهرت

در خصوص ادله حجیت شهرت، می­توان به اولویت شهرت بر خبر واحد، عموم آیه نباء، دلالت بعضی از اخبار و حجیت از باب ظن خاص اشاره نمود. علما و فقهای شیعه به منظور دست­یابی به اجماع، برخلاف اهل سنّت، معتقد به اعتبار و حجیّت مستقل نیست. بلکه امامیه بر این باورند که اعتبار و حجیّت شهرت ناشى از حجیّت سنت است؛ از آن جهت که راهى به سمت و سوى سنت و کاشف از آن می­باشد (شیخ مفید، 1413ق، ص45). علمای امامیه از ابتدا تاکنون، بر این مسأله اتفاق نظر داشته و مناط و مبنای اعتبار اجماع را کاشف بودن از رأى معصوم (ع) می­دانند، لیکن این که خود کشف منوط به چه چیزی است، مورد بحث است. به عبارتی دیگر فرایند کشف، چیست و چگونه و بر چه مبنایی شكل مى­گیرد؟ این موضوع، به مسأله­اى اختلافى تبدیل شده است. متقدمان به مناط مبانی­ای مانند لطف، تقریر، بودن معصوم در میان اجماع کنندگان و امثال این­ها اعتقاد داشته و قائل بودند که: اجماع از آن جهت کاشف از رأى معصوم است که لطف یا عدم تقریر باطل، بر امام ضرورى است یا این که امام (ع) در میان امّت است و ... بر همین اساس اگر اجماع حاصل شد، از حصول اجماع حاکی از این است که رأى معصوم (ع) نیز همان رأى اجماع کنندگان می­باشد. اما متأخران، مبنا و مناط جریان کاشفیت در اجماع را هیچ کدام از موارد مذکور به حساب نمى­آورند. از نظر ایشان، تراکم ظنون و ختم آن به اطمینان و به بیان دیگر، حدس یا گمان، عامل شكل دهندة جریان کشف می­باشد (ابن ادریس حلّى، 1413ق، ج2، ص529).

کافه علماى شیعی، مناط و مبنای اعتبار اجماع را جریان کاشفیت آن از رأى معصوم (ع) مى­دانند؛ امّا در خصوص این که مبنای این کاشفیت، همچون دیدگاه سایر متأخران است؛ یعنى ملاک­هایى مانند لطف، تقریر و ... را عامل کاشفیت نمى­دانند و از عنصر حدس سخن گفته­اند (شاهرودی، 1388، ج23، ص156). چنانچه ملاک­هایى از جمله لطف و تقریر را بپذیریم، باید بدانیم که در این صورت، محقق شدن جریان کاشفیت، فقط مرهون اجماع است و بس! یعنى این جریان با شهرت تحقق نمى­یابد؛ زیرا براساس قاعدة لطف، صرفاً مخفی ماندن حقّ به طور کامل است که خلاف لطف تلقى مى­گردد؛ ولی چنانچه حق به طور ناقص مخفی بماند، دال بر وجوب خلاف لطف نیست و بدیهى است که فقط اگر همه بر باطل اتفاق نمایند، خفاى کامل حق صورت مى­پذیرد؛ لیکن اگر شهرت بر باطل انجام بگیرد، حق به طور کامل مخفى و پنهان نمى­ماند و دخالت معصوم (ع) براى برهم زدن شهرت، الزامی بوده و این مصداق وجوب لطف نیست. برمبنای تقریر هم دخالت امام معصوص براى برهم زدن، فقط زمانی است که همه بر باطل اجماع نمایند؛ و عدم دخالت در این صورت، به معناى بطلان تقریر است. با این توصیف، شهرت براساس قاعدة لطف و تقریر از عنصر کشف برخوردار نمی­باشد؛ امّا براساس نظریه­ای که جریان کشف را ناشى از «دخول معصوم(ع) درامّت» مى­داند، شهرت مى­تواند کاشف از رأى معصوم (ع) باشد (حلبى، 1413ق، ص242). آیت­اللّه بروجردى نیز از آن جهت که قائل به حدس و تراکم ظنون بود، کاشفیت را منحصر در اجماع نمى­دید، از این رو قائل به اعتبار شهرت بود که: مشهور بودن حكم مسأله نزد قدما، کاشف از وجود دلیل معتبر بر آن حكم است. دیدگاه و اندیشه امام خمینى نیز همچون بروجردى بود و قائل بود که: در شهرت قدما، مناط اجماع وجود دارد؛ بلكه اجماع چیزى جز آن نیست (شاهرودی، 1388، ج23، ص156). به منظور اثبات اعتبار شهرت به ادله­اى تمسک شده است از جمله:

4-3-1- استفاده از ملاک حجیت خبر واحد

تعلیل موضوع در آیه: «إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا أَنْ تُصِیبُوا قَوْماً بِجَهالَۀٍ فَتُصْبِحُوا عَلى ما فَعَلْتُمْ نادِمِینَ؛ (حجرات/6)، ای مؤمنان، هر گاه فاسقی خبری برای شما آورد تحقیق کنید، مبادا از روی نادانی به قومی رنجی رسانید و سخت از کار خود پشیمان گردید». وجوب تبیّن در آیه مبتنى شده است بر موردى که اگر تبیین انجام نشود، برخورد جاهلانه صورت مى­پذیرد. به همین دلیل، هرجایی که برخورد جاهلانه در کار نباشد، ضرورت وجوب تبیّن نیز از میان خواهد رفت، و از این جهت که اعتماد بر شهرت فتوایى، از مصادیق جهالت و سفاهت محسوب نمى­شود، لذا تبیین در مورد آن لزومی ندارد، و بدون تبیین نیز مى­توان به آن عمل نمود، و در واقع این، همان معناى اعتبار و حجیت می­باشد. البته این دلیل جدای اشكال دارد، زیرا هرچند که حكم وجوداً و عدماً دائر مدار علت می­باشد، اما در جایى چنین است که داراى علت منحصره باشد، ولی در آیه شریفه مذکور معلوم نیست که علت حكم، علت منحصره باشد. 

4-3-2- ملاک مستفاد از مرفوعه زراره ابن أعین

مرفوعۀ زراره: «قال: سَأَلْتُ اباجعفر علیه السلام، فقُلتُ: جَعَلتُ فَداکَ یأتى عَنكُما الْخَبَران و الْحَدیثان الْمُتَعارِضان فَبِأیهُما نَعْمَل؟ فقال علیه السلام: یا زرارة خُذْ بما اشتهر بین اصحابک و دع الشاذ النادر»، (انصاری، 1419ق، ج۴، ص۶۲- جزایری، 1413ق، چ3، ج۴، ص۳۹۷- مکارم شیرازی، 1373، چ2، ج۲، ص۴۱۹)، تقریب استدلال این­گونه است که هرچند در مورد روایت دو خبر و حدیث متعارض است، لیکن پاسخ آن داراى اطلاق است و لفظ «ما» نیز مبهم و نامعلوم است و هم­چنین صلۀ آن که «اشتهر» باشد، معرف آن است که هم شامل اشتهار روایى و هم شامل اشتهار فتوایى مى­شود. این دلیل نیز قابل خدشه و اشکال است، چرا که احتمال دارد مقصود از «اشتهار» همان معناى لغوى آن یعنى «واضح و روشن» باشد. بر این اساس؛ معناى روایت این­گونه مى­شود: «خذ بما وضح بین اصحابک»، با این فرض، معناى شهرت به آن چه صدور آن از معصوم واضح و معلوم باشد، اختصاص پیدا مى­کند، نه آن چه که صدور آن از معصوم مورد ظن یا شك باشد. از این گذشته، هر جوابی باید متناسب با سؤال مربوطه باشد و قدر مسلم این است که مراد از شهرت، شهرت روایى باشد، چرا که مورد سؤال، دو خبر متعارض است، بنابر این؛ اعتبار شهرت فتوایى از این طریق قابل اثبات نیست. 

4-3-3- مرجحات تزاحم 

که مقابل مرجحات تعارض می‌باشد، سبب می‌شود یکی از دو حکم متزاحم نزد شارع اهمیت بیشتری پیدا کند که این اهمیت، از ارجحیت آن حکم در نزد شارع کشف می‌کند.

در تعداد مرجحات تزاحم اختلاف است، اما مهم‌ترین آنها عبارت است از:

جایی که یکی از دو حکم متزاحم، بدل و جانشین دارد، ولی دیگری ندارد، که در این صورت، حکمی که جانشین ندارد ترجیح داده می‌شود، مانند این که مکلف، نذر کند روز معینی برای مثال، روز شنبه اول ماه شعبان به سفر زیارتی برود، از سوی دیگر، روزه به عنوان یکی از خصال کفاره بر وی واجب شده است؛ در این جا مسافرت روز شنبه بدل ندارد، ولی روزه کفاره بدل دارد که عبارت است از غذا دادن به شصت فقیر و یا آزاد کردن یک بنده؛

4-3-3-1-  تقدیم مضیق برموسع

جایی که یکی از دو واجب متزاحم، مضیّق یا فوری و دیگری موسّع می‌باشد، که در این جا مضیّق به طور قطع مهم از موسع است و مقدم می‌شود، مانند: دوران امر میان پاک کردن نجاست از مسجد و نماز خواندن، در حالی که وقت برای نماز باقی است؛ در این جا مکلف نخست باید ازاله نجاست کند و بعد نماز بخواند؛

جایی که هر دو واجب مضیّق می‌باشد، و یکی از آنها وقت مختص دارد، اما دیگری ندارد، مانند: دوران امر میان خواندن نمازهای روزانه، در حالی که آخر وقت آن است، و ادا کردن نماز آیاتی که وقت آن مضیق است؛ در این جا، گر چه وقت نماز آیات مضیق است، اما این وقت، چون اختصاص به نماز یومیه دارد و نماز آیات یک امر اتفاقی بوده، انجام نماز یومیه مقدم می‌شود؛

4-3-3-2- تقدیم قدرت عقلی بر شرعی

جایی که وجوب یکی از دو واجب متزاحم، به قدرت شرعی بستگی دارد، اما وجوب دیگری فقط به قدرت عقلی مشروط است، مانند: حج که وجوب آن مشروط به استطاعت مالی و بدنی است و اگر با ادای دَین مزاحمت نماید، ادای دین ترجیح دارد، زیرا وجوب آن مشروط به قدرت شرعی نیست؛

4-3-3-3- مقدمیت از حیث زمان امتثال

جایی که دو واجب با یک دیگر تزاحم دارند، ولی یکی از آن دو از لحاظ زمان امتثال بر واجب دیگر مقدم است، مثل: قیام در نماز که هم در رکعت اول واجب است و هم در رکعت دوم و اگر مکلف قدرت داشته باشد، باید هر دو را انجام دهد، اما اگر مکلف فقط برای قیام در یک رکعت قدرت داشته باشد، چون زمان امتثال رکعت اول، بر زمان امتثال رکعت دوم مقدم است، آن را مقدم می‌دارد؛

4-3-3-4- تقدم واجب عینی بر کفایی

جایی که یکی از دو واجب متزاحم، عینی و دیگری کفایی بالذات است، مانند: تزاحم نماز یومیه (عینی) در آخر وقت، با تجهیز میت (کفایی)، به طوری که اگر مکلف نماز یومیه را بخواند تجهیز میت از دست می‌رود؛ در این جا واجب عینی مقدم می‌شود؛

4-3-3-5- تقدم اهم بر مهم

جایی که اهمیت یکی از دو واجب متزاحم قطعی و یا احتمالی است، که در این صورت، بر آن واجبی که اهمیت ندارد، مقدم می‌شود، مانند آن که دو نفر در حال غرق شدن هستند، در حالی که یکی از آنها به طور قطع و یا احتمالا مؤمن است، اما دیگری به طور قطع فاسق است؛

4-3-3-6- محورهای بحث تزاحم

جایی که دو واجب با یک دیگر تزاحم نموده و یکی از آن دو، به غیر از جهات گذشته که ذکر شد، بر دیگری ترجیح دارد؛ یعنی یک قانون کلی ندارد تا به آن مراجعه شود، بلکه آن را می‌توان در چند محور خلاصه نمود:

ا) اولویت یکی از دو واجب متزاحم از دلیل شرعی آن استفاده می‌شود، مثل: مزاحمت نماز یومیه که درباره آن بسیار سفارش شده است، با واجب دیگری که به این درجه از اهمیت نباشد؛

ب) ارجحیت یکی از دو حکم بر دیگری که از راه مناسبت بین حکم و موضوع فهمیده می‌شود، مانند آن که نجات جان انسان مؤمنی بر غصب ملک دیگری متوقف باشد؛ در این جا اگر چه غصب حرام است ولی چون انسانی در معرض هلاکت است، نجات جان وی، مقدم است؛

4-3-4- قیاس 

آنان که قابل به اعتبار قیاس هستند، به منظور اثبات حجیت شهرت، به قیاس تمسک نموده و قائلند که ملاک و مناط حجیت خبر واحد، ظن­آور بودن آن می­باشد و از آنجا که همین علت در شهرت فتوایى نیز وجود دارد، حجیت و اعتبار نیز که معلول است، وجود نخواهد داشت. البته این وجه نیز مخدوش و قابل اشکال است، برای این که این تعلیل در هیچ­یک از ادلۀ حجیت خبر واحد دیده نشده است که خبر واحد به خاطر ظن­آور بودن، حجیت داشته باشد، بلكه علماى اصولى معتقدند که چنانچه خبر واحدى حائز شرایط حجیت باشد، معتبر است، هرچند که ظن­آور نیز نباشد.

از روش­های غیرقطعى دست­یابى به سنت، شهرت می­باشد که اقسامى از جمله: شهرت روایى، شهرت فتوایى، و شهرت عملى براى آن ذکر کرده­اند؛ که ذیلاً توضیحاتی هرچند مختصر، در این راستا ارائه خواهیم کرد.

 

 

5- انواع شهرت

5-1- شهرت روایی

بنابر فرمایشات فقهاء، هنگامی شهرت روایى ظهور و نمود پیدا می­کند که روایتى در بین راویان نزدیک به زمان امام معصوم انتشار یافته و هرچند که افرادی آن را نقل نمایند، اما به حد تواتر نرسد، در این صورت، آن روایت را مشهور می­نامند. شهرت یكى از مرجحات محسوب شده است. در مبحث تعارض دو خبر، شهرت روایى را از جمله مرجحات دانسته­اند. یعنى هر وقت دو روایت از حیث مدلول معارض با یكدیگر باشند، و یكى از آن دو روایت از شهرت روایى برخوردار باشد، و دارای تعداد راویان بیشترى باشد، بر روایت دیگر ارجحیت دارد، و مى­توان بر مبنای آن حكم نمود. ضمن این که نفس شهرت باعث وثوق و اطمینان مى­شود، در روایات زیادى تصریح شده است که شهرت روایى مى­تواند مرجح واقع شود (خلخالى، 1422ق، ج8، ص425). قابل ذکر است که شهرت روایی به تنهایی و بدون همراه شدن با شهرت عملی مطلقاً رجحانی برای روایت ایجاد نمی­نماید؛ بلكه چنانچه روایت مشهوری مورد اعراض فقها واقع شود، از علائم ضعف و سستی آن به شمار می­رود. بر همین اساس، شهرت روایی قادر نیست ضعف سندی یک روایت را جبران نماید، و یا به هنگام تعارض روایات، از مرجحات به حساب آید، جز این كه توأم با شهرت عملی باشد که در این حالت نیز، این شهرت عملی است که جابر ضعف سند روایت بوده و می­تواند به عنوان مرجح در تعارض روایت به کار آید (خلخالى، 1422ق، ص47).

5-2- شهرت عملی

منظور از شهرت عملی، شیوع و شهرت عمل فقهاء در مقام فتوا به حدیثی می­باشد که ضمن این­که سند آن حدیث روشن نیست، مجهول یا ضعیف نیز می­باشد. در خصوص شهرت عملى و اعتبار آن نیز دو دیدگاه وجود دارد: برخى اعتقاد دارند که شهرت عملى قادر است ضعف سند روایت را جبران نماید، یعنى هروقت روایتى بر طبق موازین علم درایه و حدیث، دارای ضعف باشد، اما غالب فقها، بر اساس آن فتوا صادر نموده باشند، عمل و فتواى ایشان، مى­تواند ضعف سندى روایت مورد نظر را جبران کرده و روایت را قابل اعتماد نماید. بر این اساس، همان­طور که اگر خبرى صحیح و معتبر باشد، لیکن مورد اعراض اصحاب واقع شود، آن روایت فاقد درجۀ اعتبار بوده و نمى­توان به صرف وثاقت و صحت سند، بر طبق آن فتوا داد. این دیدگاه مورد قبول اکثر فقهاى شیعه واقع شده است. عده­ای دیگر بر این باورند که شهرت عملى قادر نیست که ضعف سند را جبران نماید، چنان­که اعراض اصحاب نیز نمى­تواند حدیث صحیح یا موثق را از درجۀ اعتبار ساقط کند. برخى از فقهاى شیعه از جمله صاحب مدارک الاحكام فى شرح شرایع الاسلام این نظریه را پذیرفته­اند.

به­علاوه، برخی قائل هستند که در خصوص اعتبار خبر به وسیلۀ شهرت عملى و فقدان اعتبار آن از راه اعراض اصحاب، سند و دلیل و مدرکى موجود نیست، جز این­که شهرت فتوایى مطابق خبر، مایۀ وثاقت و اطمینان شود که روایت مورد نظر از معصوم صادر شده است، و یا اعراض اصحاب از روایتى موجب اطمینان شود که آن روایت از معصوم صادر نشده است، که در این صورت امر دایر مدار حصول اطمینان و وثوق است و منشأ اعتبار آن نیز همین امر است، نه این­که اعتبار آن صرف شهرت فتوایى یا اعراض اصحاب باشد. در هر صورت؛ شهرتى که در این مبحث مد نظر می­باشد، شهرت فتوایى است، برای این­که شهرت روایى و شهرت عملى از نوع خبر واحد محسوب شده و محل طرح آن در مباحث حجیت خبر واحد می­باشد. ولی شهرت فتوایى با شهرت روایى و شهرت عملى متفاوت است، و چه بسا در شهرت فتوایى روایتى وجود نداشته باشد و مراد از صرف شهرت فتوایى، استفاده از سنت باشد، که در این حالت، شهرت فتوایى قسیم خبر است. لذا باید متذکر شد که چنانچه اجماع به طور مطلق داراى حجیت و اعتبار نباشد، به­طور قطع شهرت فتوایى که در درجۀ پایین­ترى از آن قرار دارد، فاقد حجیت و اعتبار خواهد بود، اما علی­رغم این توصیف، ادله­اى براى اعتبار آن وارد شده است (شاهرودى، جناتى، 1414ق، ص117).

5-3- شهرت فتوایی

منظور از شهرت فتوایی، افتای مشهور فقها در مورد حكمی از احكام تكلیفی یا وضعی است که مدرک و سند آن برای ما معلوم و مشخص نیست (خویی، 1403ق، ص167). بنا بر فرمایشات فقهاء، هنگامی شهرت فتوایى معنا و مفهوم پیدا می­کند که فتوایى در میان فقهاء شیوع و رواج یافته باشد، لیکن این اشاعه و رواج به حد اجماع نرسیده و فتواى مورد نظر، به دلیل مشخصى نیز مستند باشد. این نوع از شهرت در مباحث حجیت امارات مورد بحث می­باشد.

قابل ذکر است که شهرت فتوایی نسبت به احكام الهی باعث ایجاد ظن و گمان در ما می­شود، اما اولین اصل در ظن، عدم حجیت آن می­باشد، مگر آن­كه دلیلی قطعی مبنی بر حجیت آن اقامه شود؛ همان­طور ­كه نسبت به خبر واحد نیز دلیل قطعی دال بر حجیت آن اقامه شده است و به این ترتیب، خبر واحد از ظن مطلق که فاقد حجت است، به ظن خاص که دارای حجیت و اعتبار است ارتقاء می­یابد.

برخی از اصولیان در مورد شهرت فتوایی ادعا دارند که دلیل قطعی بر حجیت آن وجود دارد، ولی حق و واقعیت آن است که دلایل مورد ادعا، قادر به اثبات حجیت شهرت فتوایی نیستند. از این­رو، شهرت فتوایی تحت عمومات نهی از عمل به ظن و عدم جواز پیروی از ظن و گمان باقی مانده و این حكم کلی غیر قابل تخصیص است.

اضاف بر این، آراء مختلفى در خصوص اعتبار شهرت فتوایى وجود دارد: برخى از علماى اصولى معتقدند که شهرت فتوایى از امارات معتبره بوده و مى­شود در استنباط احكام حوادث واقعه و موضوعات مستحدثه به آن اعتماد و استناد نمود، این رأی را شهید اول در کتاب «ذکرى الشیعه فى احكام الشریعۀ» پذیرفته است. برخی نیز اعتقاد دارند که شهرت فتوایى فاقد اعتبار  است و نمی­توان به عنوان منبع استنباط به آن اعتماد کرد. زیرا نهایت آن­چه که از شهرت فتوایى قابل افاده است، ظن و گمان است و در باره ظن و گمان نیز قرآن کریم مى­فرماید: «وَمَا لَهُمْ بِهِ مِنْ عِلْمٍ إِنْ يَتَّبِعُونَ إِلَّا الظَّنَّ وَإِنَّ الظَّنَّ لَا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئًا» (نجم/53)، «و حال آنکه هیچ علم به آن ندارند و جز در پی گمان و پندار نمی‌روند و ظنّ و گمان هم در فهم حق و حقیقت هیچ سودی ندارد»، لازم به یادآوری است که غالب اندیشمندان اصولى این دیدگاه را پذیرفته­اند.

6- بررسی تطبیقی شهرت با مفاهیم مشابه آن

ذیلاً به بررسی شهرت با مفاهیم مشابه آن به صورت تطبیقی پرداخته و نقاط افتراق و اشتراک شهرت با سایر مفاهیم مشابه از قبیل اجماع، اکثریت، و ... را تبیین و تشریح می­نماییم.

6-1- وجوه افتراق و اشتراک شهرت و اجماع

اجماع در لغت به معناى اتفاق یا عزم بر کارى، و در اصطلاح اتفاقى است که مى­تواند حكم شرعى معیّنى را اثبات کند، و تمام تعاریفى که براى اجماع ذکر کرده­اند، به همین تعریف برمى­گردد؛ به طور نمونه، شیعه امامیه در تعریف اجماع گفته­اند: اجماع عبارت از اتفاقى است که کاشف از رأى معصوم باشد یا اتفاقى که امام از جملۀ آنها باشد یا اتفاق کسانى که گفتارشان معتبر است (محقق حلّى، 1403ق، ص441).

شهرت قرابت و نزدیكی زیادی با اجماع دارد و هر دو به نوعی کاشف از قول معصوم علیه­السلام می­باشند. با این تفاوت که کاشفیت اجماع از قول معصوم علیه­السلام قطعی است. بنابر این، اجماع حجیت دارد و از جمله منابع فقه به شمار می­رود. اما شهرت، کاشفیتی ظنی و ناقص دارد که از نظر اکثر اصولیان دلیل محكمی و مورد قبول بر حجیت آن اقامه نشده است.

6-2- وجوه افتراق و اشتراک شهرت و اکثریت

شهرت فتوایى یا حدیث، از نظر روایى یا عملى، با اکثریّت مورد نظر در دموکراسى داراى این تفاوت است که اکثریت دموکراتیک تا نصف به علاوه یک توسعه دارد، ولى شهرت در اصطلاح فقهى در مرحله­اى بالاتر قرار دارد، به گونه­اى که باید امارة واقع به شمار آید و قول اقلیّت، به عنوان قول نادر و حدیث، به عنوان شاذ و نادر در مقابل مشهور قرار گیرد، ولى به هر حال مسألۀ اکثریّت مطرح است. بر همین اساس است که در برخى از موارد مهم، سطح اکثریّت دموکراسى را نیز بالا مى­برند، تا این­كه اگر دو ثلث مجلس رأى ندهند، قانون تصویب نمى­شود؛ زیرا هر چه عدد افراد موافق بیشتر شود، اطمینان به درستى آن قانون بیشتر خواهد بود (خلخالى، 1422، ص 18).

7- تحدید مصادیق کارکردهای شهرت در استنباط فقهی

برخی علما و محققان با تتبع در کلمات شیخ انصاری، مصادیقی از کارکردهای شهرت در استنباط فقهی را بر شمرده­اند که در ادامه به آنها اشاره خواهیم نمود.

7-1- کارکردهای شهرت در فقه

یكی از مصادیق کارکردهای شهرت در فقه، الزام به تقلید از مجتهد اعلم می­باشد که نگارنده قصد دارد به تبیین موضوع بپردازد.

7-1-1- الزام به تقلید از مجتهد اعلم

شیخ اعظم انصارى در بارة معناى اعلم گفته است: «مراد از اعلم مجتهدى است که در استخراج و استنباط حكم اللّه استادتر باشد». در تعریفی دیگر آمده است: «اعلم کسى است که در فهمیدن حكم خدا، از تمام مجتهدان زمان خود استادتر باشد». اکنون باید بررسى کرد که چگونه مفهوم اعلم بین دو مجتهد مطلق تحقق پیدا مى­کند؟ این معنى، تصور و واقعیتى ندارد و هیچ گاه بین آن دو تحقق نمى­یابد، زیرا اطلاق اعلم بر یكى از مجتهدان مطلق- که واجد همه اوصاف و شرایط باشد- یا به لحاظ مقام ثبوت و واقع است، یا به لحاظ مقام اثبات و دلیل. در صورت پذیرش، مجتهد اعلم را از سه راه می­توان شناخت:

اوّل خود انسان یقین و یا اطمینان پیدا کند، مانند این كه انسان، خود از اهل خبره باشد و بتواند مجتهد اعلم را بشناسد.

دوّم: دو نفر عالم عادل که می­توانند مجتهد اعلم را تشخیص دهند، اعلم بودن کسی را تصدیق نمایند، به شرط آنكه دو نفر عالم عادل دیگر با گفتۀ آنان مخالفت ننمایند.

سوّم: اجتهاد و اعلم بودن شخصی به حدّی شایع باشد که از آن شیوع و شهرت، برای انسان علم یا اطمینان حاصل شود (شاهرودى، 1413ق، ص314).

7-2- عدم صحت تزویج وصی

برخى عدم صحت تزویج وصى را به شهرت نسبت داده­اند و چنان که گفتیم، با مراجعه معلوم شد که این قول نه تنها مشهور یا اشهر نیست، بلكه تا زمان محقق اول کسى نبوده که حكم به عدم ولایت وصى کرده باشد، و کلماتشان یا مانند شیخ مختلف است و یا اصلاً متعرض این مسأله نشده­اند. شاید علت نسبت شهرت به آنها این باشد که فقهاء تا زمان محقق، نوعاً با تعبیرى یكسان ولایت بر صغار را در اب و جد منحصر کرده­اند. از این عبارت، برخى گمان کرده­اند که تزویج وصى در نظر آنها باطل بوده است که نامى از آن نبرده­اند. در حالى که از مباحث فوق معلوم شد که دخالت­هاى اب و جد، اعم از اقدامات بالمباشره و یا بالتسبیب است و لذا تزویج وکیل را هم آنها نام نبرده­اند. در صورتی که مسلّماً آنان اقدام او را صحیح مى­دانند، بنابراین شاید به عقیده قدماء، عقد وصى، همچون عقد وکیل صحیح باشد، لذا نمى­توان قول به عدم صحت عقد وصى را به آنها نسبت داد (شبیرى زنجانى، 1419ق، ج12، ص4299).

برخی از فقها عدم تمكین زوجه نسبت به وطى در دبر را از حقوق زوج نمى­دانند و از این رو، در صورت عدم تمكین زوجه، قائل به نشوز نیستند. این نقل قول مستند به تعابیرى بود که در برخى منابع از جمله در عروه و مستمسک آمده است. مثلاً مرحوم سید در این مسأله تعبیر به «بعض الفقهاء» فرموده یا مرحوم آقاى حكیم (ره) مراد مصنف را تنها صاحب جواهر (ره) دانسته است. ولى پس از مراجعه به منابع فقهى و فحص کامل معلوم شد که قائلین به تحقق نشوز با عدم تمكین، آن­چنان کم نیستند و با توجه به صراحت و ظهور عبارات بسیارى از فقها حتى مى­توان قائل به شهرت این قول شد و لذا برخى مانند فیض (ره) این نظر را به مشهور نسبت داده­اند. هر چند قول به حق نبودن و عدم تحقق نشوز هم مشهور مى­باشد، ولى این نظر هم که وطى در دبر از حقوق بوده، عدم تمكین، موجب نشوز مى­گردد، قول نادر و شاذى نیست و نهایت این که مى­توان هر دو قول را مشهور و قابل اعتماد دانست. براى اثبات این مطلب عبارات برخى فقها ذیلاً آورده مى­شود (حکیم، 1391ق، ج14، ص64).

7-3- اکراه تلقی رکبان

تلقّی به معنای استقبال است و رکبان جمع راکب به معنای سوار است، راکب به فرد سوار بر شتر گفته می­شود و فارس به فرد سوار بر اسب. اما وقتی رکبان استفاده می­شود، مقصود کاروان شتر است. لذا اضافه کلمه رکبان به إبل (رکبان الإبل) قبیح است. در اصطلاح فقها به معنای رفتن به استقبال کاروان تجاری است قبل از ورود به شهر به قصد معامله با آنان (معمولاً به این انگیزه انجام می­شود که چون کاروان از قیمت متاعی که برای فروش آورده­اند در این شهر خبر ندارند، لذا بعضی به سراغ کاروان رفته و با قیمت پائینی اجناس آن را می­خرند با هدف فروختن به قیمت بالاتر در شهر). کراهت تلقی، که مشهور قائل به آن هستند را بر شهرت استوار نموده­اند، و مرحوم فاضل قطیفی از مرحوم شیخ طوسی نقل کرده است (شاهرودی، 1388، ج2، ص625).

8- کارکردهای شهرت در حقوق

یكی از انواع کارکردهای شهرت در حقوق موضوعه ایران، ثبوت خیار غبن می باشد که در ذیل اجمالاً به آن اشاره خواهیم نمود.

8-1- ثبوت خیار غبن

هرگاه عقد لازم با تمام اجزا و شرایط منعقد شود، متعاقدین حق به هم زدن آن را ندارند، مگر اینکه متعاملین به فسخ آن راضی باشند و یا اینکه یكی از اسباب فقهی فسخ عقود لازم به وجود آید. از جمله این اسباب، خیار غبن است که به محض به هم خوردن تعادل عوضین و ارزش اقتصادی آنها در زمان انعقاد عقد، برای حمایت از شخص مغبون به وجود می­آید. به عقیده شیخ انصاری در خصوص ثبوت خیار غبن در بین علما سه نظریه وجود دارد: مشهور علما قائل به ثبوت خیار غبن هستند؛ برخی اجماع به ثبوت خیار غبن دارند و بعضی از علما منكر خیار غبن می­باشند که مرحوم شیخ قول سوم را به دلیل شاذ بودن قابل اعتنا نمی­داند. از جمله مستنداتی که علما جهت ثبوت خیار غبن به آنها استدلال کرده­اند، عبارتاند از آیه 41 سوره مبارکه نساء، روایت «تلقی رکبان»، قاعدة لاضرر، روایات و اجماع منقول. شیخ تنها دلیل قابل اعتماد را اجماع منقولی که معتضد به شهرت محققه و حدیث لاضرر است می­داند و سایر ادله را رد می­کند (نیازی، 1392، ص62).

8-2- ثبوت ارش در خیار عیب

ارش از مشترکات لفظی است و در بیش از یک معنا به کار رفته است (جعفری لنگرودی، 1387، ج1، ص25). ارش از حیث لغوی به معنی دیه تعریف شده است (عبدالناصر، 1390ق، ص83). برخی از لغوئین از آن‌جا که تفاوت میان معیب و سالم باعث ایجاد نزاع میان طرفین می‌گردد، به آن ارش گویند (انصاری، طاهری، 1384، ص 186).

استعمال لفظ ارش در لسان فقها همان استعمال لغوی است. چرا که ارش از نظر فقها دلالت بر مالی می‌کند، که برای جبران نقص در عین مورد معامله پرداخت می‌گردد. به عبارت دیگر تفاوتی که مشتری در صورت آگاهی از عیب از بایع می‌گیرد، را ارش گویند.

نکته‌ای که از طرف برخی فقها برای تعریف ارش به آن توجه شده، این است که مقدار ارش از طرف شارع مشخص نشده است. با توجه به این شرط ارش را چنین تعریف کرده‌اند؛ ارش به مالی اطلاق می‌شود، که به عنوان بدل آن‌چه در ضمانت طرف دیگر معامله است و اندازه آن در شرع معین شده است، پرداخت می‌گردد (انصاری، 1426ق، ص281).

در حقوق ایران، بحث ارش در خیار عیب پذیرفته شده است. در خیار عیب یک راه انتخابی برای مشتری در حالتی که مشخص شود مبیع دارای عیب است، قبول مبیع معیوب با اخذ ارش است. مواد 422 ق.م به بعد، به این بحث اختصاص یافته است.

از طرف حقوق‌دانان تعاریف مختلفی برای ارش ارائه شده است. برخی از حقوق‌دانان تفاوت بین صحیح و معیب که مشتری برای جبران زیان خود در صورتی که مبیع را نگه دارد می‌تواند از بایع دریافت کند، را ارش دانسته‌اند (امامی، 1368، ص501). به عبارت دیگر ارش عبارت است، از تفاوت بین صحیح و معیوب که مشتری برای جبران زیان خود می‌تواند، از بایع دریافت کند. برخی از حقوق‌دانان ارش را خسارت عدم انجام تعهد مربوط به تسلیم کالای سالم دانسته‌اند (کاتوزیان، 1376، ص308) و برخی آن را جبران به هم خوردن اصول موازنه دانسته‌اند (جعفری‏لنگرودی، 1385، ص 218).

همان‌گونه که ملاحظه شد، اگر چه الفاظ مختلف در تعریف ارش از طرف حقوق‌دانان ارائه شده بود، به نظر می‌رسد تفاوت چندانی در تعاریف ملاحظه می‌گردد. در جمع تعاریف ارائه شده شاید بتوان ارش را این‌گونه تعریف کرد:

ارش عبارت از ما به ازائی است، که مشتری در قبال نقص موجود در مبیع در زمان معامله از بایع دریافت می‌کند تا رابطه عوض و معوض حسب قصد اولیه طرفین معامله حفظ گردد. مقدار این ارش در قانون و شرع تعیین نشده و حسب نوع و زمان معامله و عیب در هر مورد جداگانه تعیین می‌گردد.

دلیل این دسته از فقها و حقوق­دانان شهرت می­باشد که تعداد کثیری از فقها قائل به این قول هستند. یکی از مبانی ارش، جبران ضرر است. بر اساس این مبنا، ارش برای جبران ضرر است. به این مفهوم که، چون بر اثر انجام معامله مبیع معیوب خسارتی بر خریدار وارد می‌گردد، پرداخت ارش برای جبران این ضرر الزامی است. لذا گروهی از فقها زمانی قائل به حق دریافت ارش می‌شوند، که امکان رد عیب مبیع به هر علت ممکن نباشد. لکن نظر مشهور که قانون مدنی نیز از آن تبعیت کرده است، قائل به این مطلب است، که ارش حقی در عرض حق فسخ معامله و رد عین می‌باشد (صفایی، 1383، ص283).

8-3- تعارض اقاریر در باب قتل

فقیهان برای بیان حكم تعارض اقاریر در باب «قتل»، نظر خود را در قالب بررسی همان فروض مذکور در مواد 235 و 236 قانون مجازات اسلامی سابق مطرح کرده­اند و هنگام مراجعه به متون فقهی، فرض دیگری به چشم نمی­خورد! آن فروض از این قرارند:

الف) یا کسی به قتل عمدی دیگری اقرار نموده و سپس شخص دیگری به قتل عمدی یا خطایی همان شخص اقرار می­کند.

ب) یا اینكه پس از اقرار یک شخص به قتل عمدی کسی، شخص دیگری به قتل عمدی همان فرد اقرار می­کند و سپس، مقرّ نخست از اقرارش بر می­گردد.

نظر مشهور فقیهان دربارة حكم موضوع این پژوهش، مستند به روایات ضعیفی است که در این باب وارد شده است (حاجی ده­آبادی، 1398، چ2، ص94).

9- نظر مشهور فقیهان امامیه و قانون مدنی پیرامون نکاح فضولی

مقصود از نکاح فضولی، عقد نکاحی است که از طرف فضول صادر شده باشد و تفاوتی نمی­کند که از يک طرف، فضولاً باشد يا از هر دو طرف چنین باشد. صاحب عروه الوثقی در اين باره می نويسد: «يکسان است که فضولی از يکی از دو طرف باشد يا از هر دو باشد، يا معقود له، صغیر باشد يا کبیر، آزاد باشد يا عبد؛ مراد از فضولی، عقدی است که از طرف غیر ولی و وکیل، صادر شده باشد، يکسان است که وی (يعنی شخص فضول) خويشاوند باشد مانند برادر، عمو، دايی و غیر اين موارد، يا اجنبی و غیر خويشاوند باشد... و چنین است عقدی که از طرف ولی يا وکیل صادر شود. بنا بر خلاف آنچه که از طرف خداوند يا از طرف موکل اذن داشته­اند؛ مانند زمانی که ولی، عقد را خلاف مصلحت يا وکیل با تعدی از آنچه که موکل برای او تعیین کرده است، واقع کند (طباطبايی يزدی، 1409ق، ج2، ص 870).

9-1- اقوال فقهای امامیه

به طور کلی در مسأله نکاح فضولی، سه ديدگاه میان فقیهان امامیه وجود دارد:

صحت عقد متوقف است بر اجازه؛ يعنی اگر صاحب آن، اجازه دهد، عقد صحیح است. به عبارت ديگر، اين عقد دارای صحت تأهلیه است و اين، قول شیخ مفید (نعمان عکبری، 1413ق، ص 511)، و سید مرتضى (شريف مرتضی، 1417ق، ص 330)، و شیخ طوسی در النهايه (طوسی، 1400ق، ص 466)، و ابن براج (طرابلسی، 1406 ق، ج2، ص 197)، و ابى الصلاح (حلبی، 1403ق، ص 292)، و ابن ادريس (حلی، 1410ق، ج2، ص 564) و علامه حلی (علامه حلی، 1411ق، ص 134) است.

از اصل باطل است و اين مورد قول شیخ الطایفه در خلاف (طوسی، 1407ق، ج 4، ص 260) و مبسوط (طوسی، 1387، ج 4، ص 163) و فخرالمحققین (حلی، 1387، ج 3، ص 27) است.

در 9 مورد نیز، با اجازه صاحب آن، صحیح است و در خارج از اين موارد از اصل باطل و اين قول ابن حمزه است (طوسی، 1408ق، ص300).

9-2- قول مشهور

نظر مشهور فقهای امامیه بر اين است که عقد نکاح فضولی، با اجازه لاحق اصیل، صحیح و لازم است (محقق حلی، 1408ق، ج2، ص 222؛ نجفی، 1404ق، ج 29، ص 201؛ طباطبايی يزدی، 1409ق، ج2، ص 870؛ نجفی، 1422ق، ص 30؛ حلی، 1411ق، ص 134؛ همو، 1413ق، ج3، ص 15؛ عاملی، 1414ق، ج3، ص 50؛ حائرى، 1418ق، ج 1، ص 103؛ اشرفی، 1388، ج2، ص 260).

9-3- ادله قول مشهور

بعد از اين که نظر مشهور فقهای امامیه در نکاح فضولی مطرح گرديد، دلايل فقهی اين دسته از فقها مورد بحث واقع می­گردد:

9-3-1- عمومات «أوفوا بالعقود»

عمومیت لفظ «العقود» در آيه 1 سوره مائده است که می­فرمايد: «يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود»، چون جمع محلی به «الف و لام» است و افاده عموم می­کند، شامل عقد فضولی هم می­گردد.

با اين توضیح که اگر چه عقد فضولی در ابتدای کار و در زمان انشاء، عقد کامل محسوب نمی­شد؛ زيرا از طرف اصیل واقع نگرديده بود، ولی زمانی که اصیل آن را  اجازه کند، نقص آن مرتفع می­گردد و مانند ساير عقود کامل است، و عمومیت «أوفوا بالعقود» شامل آن نیز می­گردد و نه تنها صحیح و کامل است، بلکه لازم الوفاء نیز هست (مکارم، 1424ق، ج2، ص60).

البته، اين استدلال دارای مسامحه است؛ زيرا محل نزاع اين است که «آيا چنین عمل حقوقی با اجازه بعدی عقد می­گردد يا نه؟»؛ در حالی که در استدلال بالا، عقد محسوب شدن آن پس از اجازه لاحق، مفروض دانسته شده است. همچنین در حالی که محل بحث و نزاع به تعبیر ديگر، همین است؛ يعنی، سؤال اين است که آيا اين عمل حقوقی فضول، با اجازه لاحق، عقد هست تا مشمول «أوفوا بالعقود» گردد يا خیر و از ريشه و اساس، بیهوده و لغو است؟

لذا اگر عقد بودن آن ثابت شود، در آن لحظه گفته می­شود: «عقد فضولی مشمول «أوفوا بالعقود» است. پس، اين استدلال به تنهايی کفايت نمی­کند.

9-3-2- سیره عقلا

در میان عقلای عالم، عقد فضولی به رسمیت شناخته شده است، برای مثال: اگر توجه کنیم به خروج وکیل از حد وکالت خويش، وکیل در مقداری که خارج از حد مأذون است، فضول تلقی میشود. چنین مورد فضولی در جوامع انسانی زياد اتفاق میافتد و بعد از اين که موکل (اصیل)، آن مقدار را اجازه کند، آن مقدار تصرف اضافی وکیل، مشروع تلقی می­گردد و در صورت رد موکل، عمل حقوقی انجام شده مثل خريد و فروش ملک، باطل می­گردد.

از طرفی ديگر گفته می­شود: با استناد به روايت عروه بارقی¹، شارع مقدس، اين بنای عقلا را امضا و تأيید کرده است (همان، ص 61).

اين استدلال نیز کامل و تام نیست؛ زيرا:

همواره فقهای بزرگوار فرموده­اند: نکاح ملحق به عبادات است.

در عبادات، بايد نظر شارع مقدس رعايت شود.

روايت عروه بارقی در مورد «بیع» و «معاملات» است که چنین مواردی دارای حقیقت عرفی است و نمی­توان چنین امری را به «عبادات» تسری داد.

پس حتی اگر بنای عقلا بر صحت تأهلیه عقد فضولی قرار گیرد، اين صحت، منحصر به قواعد بیع و معاملات است و نمی­توان اين بنا را در «عبادات» و «ملحق به عبادات» جاری دانست؛ بلکه در اين موارد بايد به کتاب و سنت معتبر، رجوع شود.

9-3-3- روایات

روايتی وارد شده است در اين مورد که به نظر می رسد محکم­ترين روايتی باشد که می­توان در اين زمینه به آن استناد کرد:

«محمد بن مسلم نقل می­کند: از أبی جعفر (ع)، درباره مردی سؤال می­شود که مادرش برای او، همسری اختیار کرده است، در حالی که آن مرد غايب بوده است.

امام (ع) می­فرمايد: اين نکاح، جايز است؛ مرد اگر بخواهد می­پذيرد و ترک می­کند و اگر بخواهد آن تزويج را ترک کند، مهر بر مادر مرد، لازم است²»³.

روايات⁴ ديگری نیز مخصوصاً در مورد نکاح عبد و أمه، مورد استدلال قرار گرفته است.

9-4- مدعیان اجماع بر قول مشهور

ابن ادريس در ابتدای کلامش، ادعای «عدم الخلاف» در میان فقهای امامیه بر صحت نکاح فضولی و توقف آن بر اجازه، می­کند و فقط قول مختار شیخ طوسی در الخلاف را مخالف می­داند و در ادامه بحث، زمانی که می­خواهد ادله خود را بیاورد، دلیل اول خود را، اجماع علمای امامیه می­داند (حلی، 1410ق، ج2، ص 564). سید مرتضی نیز در المسائل الناصريات، بعد از ذکر اقوال فقهای امامیه و فقهای عامه، زمانی که می­خواهد ادله خود را بیاورد، اولین دلیل را اجماع فقهای امامیه بیان می­دارد (شريف مرتضی، 1417، ص 230).

«نیز بنگريد به: صحیحه زراره در مورد نکاح عبد بدون اذن مولی، از امام باقر(ع)، (صدوق، 1413ق، ج3، ص541). عن علی بن مهزيار، در مورد عقد دختربچه­ای که عمويش او را به عقد ديگری در آورده بود، از امام باقر(ع)، (طوسی، 1390، ج3، ص 239). عن الفضل بن عبدالملک، در مورد نکاح پدر برای پسر کبیر، از امام صادق(ع)، (حر عاملی، 1409ق، ج20، ص277)».

10- نتیجه گیری

شهرت در فرهنگ لغت به معنای امر واضح و روشن است و در اصطلاح به معنای گرایش اکثریت به یک رأی و نظر خاص است. شهرت و کارکردهای آن در بسیاری از موضوعات فقهی استعمال می­گردد و از دیرباز بین فقهای مذاهب خمسه مطرح بوده است. شهرت که به سه قسم فتوایی، روایی و عملی تقسیم می­شود؛ بر این اساس، شهرت فتوایی، فتوایی است که در زمینه حكمی از احكام شرعی، شهرت یافته است، بدون آنكه مستند آن معلوم باشد، چه سندی برای آن موجود بوده ولی از آن دوری شده یا اصلاً مستندی نداشته است، در صورتی می­تواند حجت باشد که به نوعی از اصول متلقات و کاشف از رأی معصوم باشد. اهل سنت بحثی به عنوان شهرت فتوایی ندارند و در بحث اجماع به آن می­پردازند. در ارتباط با شهرت روایی که اشتهار روایت میان راویان به سبب کثرت نقل و تكرار آن معنا می­شود و بیشتر کاربرد آن در بحث تعادل و تراجیح مطرح می­شود. در کتب اهل سنت به شهرت روایی اشاره نشده است، اما حدیث مشهور یعنی حدیثی که راویان زیادی آن را نقل کرده باشند، به نوعی شباهت با شهرت روایی امامیه دارد، آنها نیز از حدیث مشهور در بحث تراجیح استفاده می­کنند؛ شهرت عملی که شهرت در عمل به روایت بوده و کاربرد آن در جبر ضعف سند است و البته در آن اختلاف نظر وجود دارد، می­توان گفت چنین شهرتی در صورتی جبر ضعف سند می­کند که در عمل متقدمین و متأخرین وجود داشته باشد.

در ارتباط با حجیت شهرت در استنباط فقهی می­توان بیان نمود که اگر شهرت یا خبر مشهور به حد و اندازه استفاضه برسد و در تمام طبقات، راویان و ناقلان متعدد داشته باشد، هر چند به حد تواتر نرسند، سبب تقویت و ترجیح حدیث به هنگام تعارض می­شود. اما اگر شهرت صرفاً کثرت نقل و نگارش روایت در کتاب­ها و جوامع حدیثی باشد، ولی راویان متعدد نداشته باشد، موجب رجحان روایت نشده و نمی­توان آن را از مرجحات به شمار آورد. از برخی روایات همچون مقبوله عمر بن حنظله و مرفوعه زراره استفاده می­شود که شهرت روایی و عملی در صدر اسلام هم­زمان با حضور ائمه علیهم­السلام وجود داشته و عمل می­شده است.

شهرت فتوایی نیز در برخی روایات آمده است و شهرت فتوایی قدما، می­تواند کاشف از قول معصوم علیه­السلام باشد؛ زیرا فتوای آنها عین عبارات روایات می­باشد و شهرت در یک فتوا در میان آنها کاشف از روایتی است که اکنون در دسترس ما نیست.

از این رو؛ بسیاری از فقیهان به شهرت فتوایی قدما عنایت خاص دارند، و در استنباط احكام شرعی آن را در نظر می­گیرند. امروزه در استنباط فقهی، اگر اجماعى به چشم نیاید، دست کم شهرتى رخ مى­نماید. لذا مسیر استنباط را شهرت­ها و اجماع­ها پرکرده­اند و همچون علائم راه، جهت­هاى مسیر را مشخّص مى­کنند.

درگذشته، غالب فقیهان بیشتر اجماع­ها و شهرت­ها را به چشم علائم راه و جهت­هاى مسیر نگاه مى­کردند و در این عصر، برخى از فقیهان، بى اعتنا از کنار آنها مى­گذرند. پذیرش افراطى اجماع و شهرت در دیروز، فقه را در دو زمینۀ تفسیر نصوص و تعیین حكم در موارد غیر منصوص، از هواى آزاد عقلانیت تا حدودى بازداشت و کم توجهى به اجماع و شهرت در امروز نیز، فقه را با خطر جدا شدن و دور افتادن از برخى اصول و ریشه­ها مواجه کرده است.

در نتیجه، از جمله کارکردهای شهرت در استنباط فقهی می­توان به لزوم تقلید از مجتهد اعلم، تخییر در رجوع به متلف و فسخ، مكروه بودن تلقی رکبان، ثبوت خیار غبن، ثبوت ارش در خیار عیب و... اشاره نمود.

 

 

فهرست منابع

1.       قرآن کریم

2.       ابن اثیر (1364)، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، چاپ محمود محمد طناحی و طاهر احمد زاوی، قم، ایران: افست. 

3.       حلی، محمد بن منصور (1390)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، چ6، قم، ایران: دفتر انتشارات جامعه مدرسین.

4.       الاصبحی، مالک بن انس (بی تا)، الموطاء، بیروت، لبنان: داراحیاء التراث العربی.

5.       انصاری، مرتضی (1372)، صیغ العقود و الایقاعات، چ1، ج4، قم، ایران: مجمع اندیشه اسلامی.

6.       بیهقی، ابوبكر احمد بن حسین بن علی (بی تا)، السنن الكبری، چ1، بیروت، لبنان: داراکتب العلیمه.

7.       تنوخی، عبدالسلام سحنون بن سعید، (بی تا)، المدونه الكبری، چ1، بیروت، لبنان: دارالفكر.

8.       حاجی ده­آبادی، احمد (1398)، جرایم علیه اشخاص(قتل)، چ2، تهران، ایران: میزان.

9.       حلی، احمدبن محمد(1407ق)، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، چ1، ج1، قم، ایران: انتشارات اسلامی.

10.       حنفی الكاشانی، ابی بكر بن مسعود، (587ق)، بدائع الصنائع، چ1، بیروت، لبنان: داراکتاب العربی.

11.       حنفی سرخسی، ابوبكر محمد بن احمد، (483ق)، المبسوط، چ1، بیروت، لبنان: دارالمعرفه.

12.       خوانساری، سید احمد بن یوسف، (1405ق)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، چ2، قم، ایران: اسماعیلیان.

13.       سیوطی، عبدالرحمن، (911ق)، الحاوی للفتاوی، چ1، بیروت، لبنان: دارالكتاب العربی.

14.       شافعی، محمد بن ادریس (بی تا)، الام، چ1، بیروت، لبنان: دارالمعرفه.

15.       شهید ثانی، زین الدین بن علی (966ق)، حاشیه الارشاد، چ1، ج1، قم، ایران: دفتر تبلیغات اسلامی.

16.       صدر، سید محمد، (1412ق)، ماوراء الفقه، چ1، بیروت، لبنان: دارالاضواء للطباعه و النشر و التوازیع.

17.       طوسی، محمد بن علی (566ق)، الوسیله الی نیل الفضیله، چ1، ج4، قم، ایران: کتابخانه آیت­الله مرعشی نجفی.

18.       ماوردی بصری، ابوالحسن علی بن محمد بن حبیب، (450ق)، الحاوی الكبیر، چ1، بیروت، لبنان: داراکتب العلمیه.

19.       محقق حلی، جعفر بن حسن، (1392)، المختصر النافع فی فقه الامامیه، چ11، قم، ایران: مؤسسه المطبوعات الدینیه.

20.       محقق سبزواری، محمد باقر بن محمد (1090ق)، کفایه الاحكام، چ1، ج4، قم، ایران: دفتر انتشارات اسلامی.

21.       المزنی، ابو ابراهیم اسماعیل بن یحیی، (بی تا)، المختصر المزنی، چ1، بیروت، لبنان: دارالمعرفه.

22.       مقدسی، عبدالله بن احمد بن احمد بن قدامه، (620ق)، المغنی، چ1، قاهره، مصر: هجر للطباعه و النشر.

23.       موسوی بجنوردی، محمد، (1373)، اقتراح تحول نظام قضایی، گره­ها و راه حل­ها، مجله کیهان فرهنگی، سال11، ش 8.

24.       موسوی خمینی، سید روح الله (1379)، تحریر الوسیله، چ21، قم، ایران: دفتر انتشارات اسلامی.

25.       موسوی خویی، سید ابوالقاسم، (1413ق)، منهاج الصالحین، قم، ایران: نشر مدینه العلم.

26.       وحید خراسانی، حسین، (1392)، منهاج الصالحین، چ5، قم، ایران: مدرسه امام باقر علیه السلام.

27.       نجفى، محمدحسن (1404ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چ7، بیروت، لبنان: دار إحیاء التراث العربی. 

28.       نجفى، حسن بن جعفر (1422ق)، أنوار الفقاهه  کتاب النکاح، چ1، نجف اشرف، عراق: مؤسسه کاشف الغطاء.

29.       نورى، میرزا حسین (1408ق)، مستدر الوسائل و مستنبط المسائل، چ1، بیروت، لبنان: مؤسسه آل­البیت علیهم­السلام. 

30.       هاشمی شاهرودی، سیدمحمود (1426ق)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام، چ1، قم، ایران: مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام. 

31.       يزدى، سیدمحمدکاظم طباطبايى (1409ق)، العروه الوثقی، چ2، بیروت، لبنان: مؤسسه الأعلمی للمطبوعات.

ج : فرهنگ­ها

32.       فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام، جمعی از پژوهشگران، ج3، قم، ایران: مؤسسه فقه اسلامی.

33.       سیاح، احمد، (1390)، فرهنگ بزرگ جامع نوین، ج4، تهران، ایران: انتشارات اسلام. 

34.       عمید، حسن، (1390)، فرهنگ عمید، تهران، ایران: مؤسسه انتشارات امیر کبیر. 

35.       قیم، عبدالنبی، (1400)، فرهنگ معاصر، ج4، تهران، ایران: انتشارات معاصر.  

د : نرم افزارهای کامپیوتری

36.       لوح فشرده المعجم، نسخه سوم، مرکز معجم فقهی، حوزه علیمه، قم، ایران. 

37.       لوح فشرده فقه اهل بیت، مؤسسه فقه اهل بیت علیه السلام. 

38.       لوح فشرده مكتبه اهل بیت علیه السلام، نسخه دوم. 

 

---

[1]  «أَبُو جَعْفَرٍ مُحَمَدُ بْنُ عَلِیٍ الطُوسِیُ فِی ثَاقِبِ الْمَنَاقِبِ، عَنْ عُرْوَه بْنِ جَنْدل الْبَارِقِی قَالَ: قَدِمَ جَلَبٌ فَأَعْطَانِی النَبِیُ ص دِينَاراً فَقَالَ اشْتَرِ بِهَا شَاه فَاشْتَرَيْتُ شَاتَیْنِ بِدِينَارٍ فَلَحِقَنِی رَجُل فَبِعْتُ أَحَدَهُمَا مِنْهُ بِدِينَارٍ ثُمَ أَتَیْتُ النَبِیَ ص بِشَاه وَ دِينَارٍ فَرَدَهُ عَلَیَ وَ قَالَ بَارَک اللَه لُک فی صَفقْهَ يِمَیِنِک وَ لَقَد کْنُت أَقَوم بُالِکْناُسَه أِوَ قْال بِالْکُوفَيِ فَأَرْبَحُ فِی الْیَوْمِ أَرْبَعِینَ أَلْفاً» (نوری، 1408ق، ج13، ص 245). 

 

[2]  «ابوعَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَارِ، عَنْ إِسْمَّاعِيلَ بْنِ سَهْلٍ، عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْحَضْرَمِيِّ، عَنِ الْكَاهِلِيِّ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِيّ جَعْفَرٍ عليه السلام أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ زَوَّجَتْهُ أُمُهُ وَّهُوَ غَائِبٌ؟ قَالَ النِّكَاحُ جَائِزٌ، إِنْ شَاءَ الْمُّتَزَوِّجُ قَبِلَ، وَّإِنْ شَاءَ تَرَكَ، فَإِنْ تَرَكَ الْمُّتَزَوِّجُ تَزْوِّيجَهُ، فَالْمَّهْرُ لَازِمٌ لِأُمِهِ» (کلینی، 1429ق، ج10، ص 774).

[3]  لزوم مهر بر مادر، خلاف قواعد است.

[4]  «نیز بنگريد به: صحیحه زراره در مورد نکاح عبد بدون اذن مولی، از امام باقر(ع)، (صدوق، 1413ق، ج3، ص541). عن علی بن مهزيار، در مورد عقد دختربچه­ای که عمويش او را به عقد ديگری در آورده بود، از امام باقر(ع)، (طوسی، 1390، ج3، ص 239). عن الفضل بن عبدالملک، در مورد نکاح پدر برای پسر کبیر، از امام صادق(ع)، (حر عاملی، 1409ق، ج20، ص277)».