تحلیل و نقد قاعده الساقط لا یعود

عبدالله بهمن پوری ¹ ( الهیات ، علوم انسانی ، دانشگاه یاسوج )

تاریخ ارسال : 1400/06/14 تاریخ تایید : 1402/08/09

کلید واژه: دَین, الساقط لایعود, , ذمه, , اسقاط, , , ,

چکیده مقاله :

عرصه ی معاملات عرصه ی حاکمیت اراده است و افرد با ارداه اقدام به معامله و یا انحلال آن می نمایند. یکی از موارد مهمی که در در بیان فقها و حقوقدانان اثر حاکمیت اراده نادیده گرفته شده است استناد به قاعده ی الساقط لایعود است. مطابق این قاعده اگر دین یا حقی ساقط شد اعاده و بازگرداندن مجدد آن به ذمه ممکن نیست. بنیان این دیدگاه خلط عالم اعتباری حاکم بر معاملات با عالم حقیقت و قیاس اسقاط دین با زوال اجسام مادی و فیزیکی است. به این قاعده در مواردی چون امتناع رجوع به ایقاعات، امتناع بازگشت دین ساقط شده به ذمه استناد شده است. برخی گفته اند اعاده معدوم کلا ممکن نیست، برخی نیز گفته اند اعاده ی معدوم ممکن نیست و اعاده ی مثل آن ممکن است و نهایتا عده ای باور دارند که اعاده ی خود فرد سقط شده ممکن است. این پژوهش با روش توصیفی تحلیلی ضمن رد ادله و استدلال های قایلین این دیدگاه، با عنایت به ادله ای چون اصل حاکمیت اراده و تمیز مقام اعتبار از حقیقت، پیشنهاد اصلاح و ترمیم این قاعده را تبیین می نماید.

چکیده انگلیسی :

The realm of transactions is the realm of the rule of the will, and individuals willingly trade or dissolve it. One of the important cases in which the effect of the rule of will is ignored in the expression of jurists and jurists is the invocation of the rule of the abrogated invalid. According to this rule, if a religion or right is revoked, it is not possible to restore it. The basis of this view is the confusion of the credit world governing transactions with the world of truth and the analogy of the abolition of religion with the decay of material and physical bodies. This rule has been invoked in cases such as refusal to refer to agreements, refusal to return the revoked religion to liability. Some have said that restoration of the extinct is not possible at all, some have said that restoration of the extinct is not possible and restoration like that is possible, and finally some believe that the restoration of the aborted person is possible. This descriptive-analytical method, while rejecting the arguments and arguments of those who hold this view, explains the proposal to amend this rule with regard to arguments such as the principle of the rule of will and the purity of the authority from the truth.

متن کامل:



Analysis and critique of the rule of abortion

The realm of transactions is the realm of the rule of the will, and individuals willingly trade or dissolve it. One of the important cases in which the effect of the rule of will is ignored in the expression of jurists and jurists is the invocation of the rule of the abrogated invalid. According to this rule, if a religion or right is revoked, it is not possible to restore it. The basis of this view is the confusion of the credit world governing transactions with the world of truth and the analogy of the abolition of religion with the decay of material and physical bodies. This rule has been invoked in cases such as refusal to refer to agreements, refusal to return the revoked religion to liability. Some have said that restoration of the extinct is not possible at all, some have said that restoration of the extinct is not possible and restoration like that is possible, and finally some believe that the restoration of the aborted person is possible. This descriptive-analytical method, while rejecting the arguments and arguments of those who hold this view, explains the proposal to amend this rule with regard to arguments such as the principle of the rule of will and the purity of the authority from the truth.

Keywords: Al-Saqqat Layoud, Dhimma, Abortion, Dean

 

تحلیل و نقد قاعده ی الساقط لایعود

چکیده

عرصه ی معاملات عرصه ی حاکمیت اراده است و افرد با ارداه اقدام به معامله و یا انحلال آن می نمایند. یکی از موارد مهمی که در بیان فقها و حقوقدانان اثر حاکمیت اراده نادیده گرفته شده است استناد به قاعده ی الساقط لایعود است. مطابق این قاعده اگر دین یا حقی ساقط شد اعاده و بازگرداندن مجدد آن به ذمه ممکن نیست. بنیان این دیدگاه خلط عالم اعتباری حاکم بر معاملات با عالم حقیقت و قیاس اسقاط دین با زوال اجسام مادی و فیزیکی است. به این قاعده در مواردی چون امتناع رجوع به ایقاعات، امتناع بازگشت دین ساقط شده به ذمه استناد شده است. برخی فقها و حقوقدانان گفته اند اعاده معدوم کلا ممکن نیست، برخی نیز گفته اند اعاده ی معدوم ممکن نیست و اعاده ی مثل آن ممکن است و نهایتا عده ای باور دارند که اعاده ی خود فرد سقط شده ممکن است. این پژوهش با روش توصیفی تحلیلی ضمن رد ادله و استدلال های قایلین این دیدگاه، با عنایت به ادله ای چون اصل حاکمیت اراده و تمیز مقام اعتبار از حقیقت، پیشنهاد اصلاح و ترمیم این قاعده را تبیین می نماید و با پشتوانه ادله فقهی بر این باور است که اعده ی معدوم اگر به صورت منجز باشد ممکن نیست اما اگر به صورت مراعی و متزلزل باشد ممکن است.

واژگان کلیدی: الساقط لایعود، ذمه، اسقاط، دَین

 

 

1. مقدمه

معاملات اعم از عقود و ایقاعات جولانگاه حاکمیت اراده ی افراد است و این اراده ها همان گونه که می توانند خالق عقد یا ایقاع باشند، به همین منوال می توانند با بهره گیری از اسبابی چون خیارات، اقاله و ... عمل حقوقی ایجاد شده را به حالت اول اعاده کنند، این مطلب در خصوص برخی عقود کمتر با مناقشه همراه شده و در برخی عقود چون نکاح، وقف و صدقه بنا به نص خاص شرعی امکان انحلال به موارد خاص محدود شده است و خیارات و اقاله جریان ندارد. اما در برخی عقود چون ضمان و رهن و عمده ی ایقاعات با استناد به قاعده ی الساقط لایعود و محال دانستن اعاده ی امر ساقط و معدوم شده جریان خیارت منتقی دانسته شده و حتی اراده ی طرفین عقد و یا اراده ی موقع( ایقاع کننده) در اعاده ی رابطه ی حقوقی قبلی بلااثر تلقی شده است.  این در حالی است که علومی چون فقه، اصول و حقوق علوم اعتباری هستند و تابع اراده ی معتبر و در برخی آثار و احکام جایگاه اعتباری این علوم با امور حقیقی خلط شده که آثار آنرا در فقه، اصول و حقوق به وفور مشاهده می کنیم. علاوه بر موارد فوق الذکر در فقه و حقوق ، در علم اصول فقه قواعدی چون الواحد لا یصدر منه الا واحدا يا قاعده ی امتناع تأخر شرط از مشروط و يا قاعده ی امتناع اجتماع ضدين و مثلين و همچنین در فقه به وفور به  قاعده ی الساقط لا یعود استناد می کنند. این در حالی است که این قواعد مربوط به امور حقیقی و تکوینی است نه امور اعتباری و تشریعی و در عالم اعتبار هیچ یک از قواعد مذکود مستحیل نمی باشد.

شیخ انصاری در مکاسب بحث معاطات بیان می دارند : ذمه‌ای که از پانصد تومان بری شده است دو مرتبه به آن پانصد تومان مشغول نمی‌شود. چرا که الساقط لا یعود. "لو کان احد العوضین دینا فی ذمه احد المتعاطیین، فعلی القول بالملک یملکه من فی ذمته، فیسقط عنه، و الظاهر انه فی حکم التلف، لان الساقط لا یعود، یحتمل العود، و هو ضعیف"(انصاری، 3/99). منظور عود دین است یعنی ذمه مدیون مجددا مشغول شود برای بار دوم، اما شیخ انصاری در ادامه می‌گوید این ضعیف است و مجال برای عود دین برای بار دوم نیست(انصاری، 6/301) حتی در برخی موارد فقهی غیر از باب معاملات به این قاعده استناد شده است: "اگر مقذوف قاذف را عفو کند بعد از آن نمی‌تواند عدول کند و مطالبه اقامه حد بعد از عفو نماید چرا که الساقط لا یعود."(مغنیه، 6/ 276) . این کلام شیخ انصاری مورد تجزیه و تحلیل های فراوان از سوی فقها گردیده است و محور بحث قاعده ی الساقط لایعود است که مورد مناقشات فراوان و جرح و تعدیل قرار گرفته است تا جایی که برخی فقها قاعده ی الساقط لایعود را مسلم انگاشته اند و در دفاع از آن استدلال هایی آورده اند و بعضا این دیدگاه ها مورد مناقشه و نقد قرار گرفته است. برخی گفته اند اعاده معدوم کلا ممکن نیست چرا که فرد ساقط شده باز نمی گردد مگر به سبب جدید، برخی نیز گفته اند اعاده ی معدوم ممکن نیست به همین دلیل پیش گفته و اعاده ی مثل آن ممکن است و نهایتا عده ای باور دارند که اعاده ی خود فرد سقط شده ممکن است و استحاله ای در کار نیست. به این قاعده در موارد عدیده ای در فقه و حقوق استناد شده است، در حالی که استناد به این قاعده به این شکل منطقی و متناسب با اعتباری بودن معاملات نبوده و توالی فاسدی به دنبال دارد. لذا شایسته است موضوع مورد مداقه قرار گرفته و ضمن پیرایش مفاد قاعده ترمیم بهینه و متناسب سازی با عالم اعتباری معاملات صورت گیرد.

2. ادله و استدلال­های قایلین به الساقط لا یعود:

یکی از محققین در خصوص عدم جریان اقاله در ایقاعات آورده است: "وجه تمایز عمده ی عقد از ایقاع از حیث اثر و از باب تغلیب، تملیکی بودن یکی و اسقاطی بودن دیگری است. یعنی اغلب عقود حاوی تملیک جدید هستند مانند بیع، اجاره، هبه، قرض، وقف و... و اکثر ایقاعات متضمن اسقاط و ازاله ی اثر یا تعهد هستند مانند طلاق که پیوند زناشویی را از بین می برد یا ابراء که ذمه ی بدهکار را آزاد میکند. بنابراین با توجه به قاعده ی الساقط لایعود نمی توان به استناد و با تمسک به آن آنچه را که بواسطه ی ایقاع زایل گردیده است و از بین رفته است، دوباره به عالم اعتبار آورد. زیرا آنچه از بین رفت دیگر قابل بازگشت نخواهد بود."(باقری، 144) یا گفته شده بخشش دین به مدیون هبه ای است که فایده ی ابراء بر آن مترتب شده و منجر به سقوط طلب گردیده است و طبق قاعده ی الساقط لایعود قابل بازگشت نخواهد بود. (همو، 173).

2- 1. یکی نبودن فرد عائد و فرد ساقط:

در دفاع از تمامیت قاعده ی الساقط لا یعود گفته شده است: الساقط لایعود کلامی متین است چونکه اگر فرد ساقط شده عود کند دیگر همان شخص ذمه ساقط شده نیست چرا که ذمه به تشخص اطراف آن متشخص می‌شود و با سقوط ما فی الذمه آن شخص منعدم می‌شود و اعاده معدوم محال است(طباطبایی، 15/ 313).

2-2. قیاس عود در قاعده با عود در اجسام مادی:

         آنچه در این قاعده ملحوظ است بحث از حقوق ساقطه است مثلا اگر شارع حقی را به سببی ساقط کند یا «من له الحق» حقش را ساقط کند، اینجاها عود نمی‌کند. بنابراین اگر شارع حق نفقه را به سبب نشوز یا حق مضاجعت را اسقاط کند. آنگاه اگر آن زن به اطاعت از شوهر بازگردد آن حق ساقط شده نسبت به آنچه از زمان که گذشته است عود نمی‌کند. به همین نحو اگر دائن، دین خود را اسقاط کند یعنی ذمه مدیون را ابراء کند اینجا دین عود نمی‌کند حتی اگر مدیون به عود دین راضی باشد یا حتی از اول راضی به سقوط دین نبوده باشد. ..... و حق اگر ساقط شد عود نمی‌کند مگر به سبب جدید کما اینکه معدوم از اجسام مادی نیز عود نمی‌کند. (فان الحق اذا سقط لا یعود کما کان ان المعدوم من الاجسام المادیه لا یعود). بنابراین اگر درخت معینی معدوم شد همانا عود آن بذاته مستحیل است بله ممکن است وجود دیگری که در اکثر خصوصیات مثل آن است نه در جمیع خصوصیات، عود کند، چرا که ضرورتا زمان از جمله خصوصیات و مشخصات است که قطعا عود نمی‌کند، خلاصه اینکه فرد عائد، وجود دومی است مثل وجود اول در عین آن، به همین خاطر این قضیه از قوی‌ترین شبهات در بحث معاد جسمانی است.(نجفی، 1/ 37-38).

      جالب اینکه نویسنده فی الجمله آورده است: این قاعده عمومیت ندارد(قاعده الساقط لا یعود) برخی از موارد ساقط شده در شرعیات گاهی عود می‌کنند مانند حق خیار در بیع که با عیب حادث نزد مشتری ساقط می‌شود و اگر این عیب حادث زائل شود خیار عود می‌کند.(همو).

      علّامه طباطبایی به تاسی از  استاد خود محقق اصفهانی مطلبی بیان نموه اند که میتوان آن را بنیان و اساس دیدگاه قایلین به قاعده ی الساقط لایعود نامید: از دید ایشان کوشش علمای فقه و اصول جهت ارایه نظر و توجیه مباحثی مانند لزوم مقدم بودن مشروط بر شرط خودش و  همچنین توجیه مساله ی معروف شرط متاخر و مقدمه ی واجب را به بیراهه رفتن دانسته است؛ وی معتقد است مبنای اشکال در این موارد عدم تمیز مقام حقیقت از مقام اعتبار است یعنی امور حقیقی و اعتباری مخلوط شده و احکام هر یک به جای دیگری استفاده شده است. از دید ایشان در امور حقیقی است که امور موجود نمی تواند بر امور معدوم متوقف شود و در امور اعتباری چنین محظوری وجود ندارد. (طباطبایی، 15/ 107). به دیگر بیان این موارد فوق الذکر که از مقوله ی امور اعتباری و در موقع فرض و اعتبار هستند به مثابه امور حقیقی پنداشته شده اند. لذا تمام مواردی که در علومی چون فقه و اصول فقه و حقوق موضوعه، با عنوان سبب، علت، شرط، جزء و امثال آن خوانده می‌شود، سبب، علت، جزء و شرطی  است که اعتباری بوده و در موقع فرض و تقدیر است و اینها امور حقیقی نیستند و فقط در جایگاه اعتبار مفهوم و معنا می یابند و وجود خارجی ندارند و وجودشان کاملا اعتباری و بید المعتبر است. لذا چون این امور حقیقت خارج از اعتبار ندارند  از مقدم یا موخر بودن آن ها امر مستحیل و محظوری پدید نمی آید.(سروش، 9/ 246) از آنجا که این اشکال، اشکالی عقلی است و جای بحث از آن در علوم عقلی چون فلسفه است و نه در علوم اعتباری چون فقه و اصول، برخی محققان در مقام دفع اشکال و نقد قاعده ی الساقط لایعود آورده اند : قاعده ی ممنوع بودن اعاده ی معدوم قاعده ای فلسفی است که لازم است در موطن حود یعنی علوم عقلی چون فلسفه و منطق از آن یاد شود نه در علمی اعتباری چون فقه و اصول، چرا که در علوم اعتباری چون فقه و اصول اعاده ی امر معدوم نه تنها مستحیل نیست بلکه به وفور شاهد اعاده ی امور معدومه ی اعتباری هستیم و اگر اعاده ی امور اعتباری را اشکال و ممنوع بدانیم آن گاه این اشکال را باید در موارد مختلفی وارد بدانیم مثلا در بیع نیز مالکیت بایع زایل می شود و آن گاه با فسخ عود مالکیت می شود، در حالی که احدی ملتزم به استحاله ی اعاده معدوم در امثال این موارد نیست.  (طباطبایی قمی، 8/ 39) برخی محققان نیز در رد محال بودن اعاده ی معدوم به شهادت وجدان و عرف استناد کرده اند.(اراکی، 157).

2- 3. عدم عود فرد ساقط:

      محقق ایروانی در حاشیه مکاسب در شرح کلام شیخ انصاری(الساقط لا یعود) بیان می‌دارد: "چیز ساقط شده چه عود کند چه عود نکند در مورد این کلام شیخ انصاری فرقی به حال این کلام وی نمی‌کند. آنچه موجب از بین رفتن و سقوط حق می‌شود، اصل سقوط حق است پس اگر اراده بازگشت کند باز هم حق باز نمی‌گردد چرا که با سقوط حق، موضوع خیار از بین رفته است و برای حق متعلَّق باقی نمانده است چرا که متعلق حق باید در مرتبه سابق بر فسخ موجود باشد تا حق به آن تعلق بگیرد و آنگاه فسخ صورت گیرد. بعلاوه که عود ذمه، اشتغال ذمه جدیدی است متفاوت از آن اشتغال ذمه اولیه. آن اشتغال ذمه اول که از بین رفت اصلا عود نمی‌کند و آنچه عود می‌کند، شخص دیگری از اشتغال است و این مانند جایی است که صاحب عین، عین را منتقل کند از ملکیت خودش به دیگری انتقال دهد سپس به سبب جدیدی آن را تملک کند که این تملک جدید فایده‌ای در رجوع حق ندارد."(نجفی ایروانی، 1/ 87).

4-2. امتناع اعاده ی حقیقی و ممکن بودن اعاده ی مثل:

         آخوند خراسانی در حاشیه مکاسب با نگاه فلسفی و عقلی به موضوع بیان می دارد: "نفس چیز ساقط شده باز نمی‌گردد. به خاطر امتناع اراده معدوم به صورت حقیقی، و این مختص به چیز ساقط شده نیست. بلکه ملکیت زائل شده از عین موجود نیز به همین شکل اسست و باز نمی‌گردد(لا تعود)، اما اعاده مثل آن ملکیت ممکن است و عمده و اصل در موارد شک عدم عود است."(خراسانی، 25). در همین رابطه گفته شده: "گاهی به ذهن چنین می‌آید که لازمه ی کلام شیخ انصاری(الظاهر انه فی حکم التلف لان الساقط لا یعود) لغو بودن خیارات است. در جایی که یکی از عوضین دین باشد و خیار برای صاحب عین باشد به این صورت که دین را به مدیون بفروشد که در اینجا فائده خیار منتفی است با این استدلال که عود ذمه ممکن نیست، اما این واضح الدفع است چرا که بیع دین بر مدیون سبب سقوط دین است اما از آنجا که فسخ با خیار نیز از احکام عقد است و سقوط دین به منزله تلف است، لذا بازگشت ذمه(عود ذمه) از باب رجوع به مثل است." (خوانساری، 345)

2- 5. تحلیل محقق اصفهانی:

محقق اصفهانی در تحلیل زیبایی ذیل کلام شیخ انصاری(و الظاهر انه فی حکم التلف لان الساقط لا یعود) بیان می‌دارد: "تحقق در این مقام این است که اگر مراد از بازگشت و تراد و عود، تراد و بازگشت شخصِ ماخوذبه معاطات باشد، پس باید گفت تراد و عود تراد و عود شخص ذمه ساقط شده غیر معقول است چرا که ذمه به تشخصّ اطراف و اوصاف خودش تشخصّ می‌یابد و با سقوط ما فی الذمه دیگر شخصِ(ذمه) باقی نمی‌ماند(دیگر شخص وجود ندارد) و تخلل عدم در شخص واحد محال است. لذا اعاده معدوم ممتنع است.اگر بگویی(ان قلت): تراد شخص ساقط شده هر چند محال است اما تراد مثل آنکه به حسب اعتبار مانند شخص ساقط شده است محال نیست و این عنایت و تجوز ناگزیر باید دائما مدنظر باشد حتی در تراد عین موجود، چرا که منظور از تراد، اخذ و استرداد خارجی نیست بلکه مراد تراد ملکی است هر چند که مقید به صورت بقاء عین باشد، و واضح است که اضافه ملکیت مانند سایر اضافات و اعتبارات به کمک اطراف آن تشخص می‌یابد، لذا شخص ملکیت مردوده(ملکیتی که مجددا با فسخ به مالک اول رد می‌شود) عین ملکیت اولیه نیست. به تعبیری این ملکیت  مرجوعی نه عین مالکیتی است که در دست مشتری بوده و اکنون باز می‌گردد و نه همین مالکیتی است که مالک اول داشت. می‌گویم: (جواب ان قلت): اقتضای تراد ملکی(که شما گفتید) بقاء ملک است و لو اینکه مردود(یعنی آنچه بازگردانده می‌شود) با نگاه دقت چیزی غیر از آن باشد. و این در ما نحن فیه محال است. چرا که بعد از سقوط ما فی الذمه بقایی برای ما فی الذمه و لو به صورت اعتباری نیست. چرا که شخص همانگونه که شخص ما فی الذمه را مالک نمی‌شود، مثل ما فی الذمه را نیز مالک نمی‌شود. لذا اعتبار سقوط ما فی الذمه و اعتبار بقای آن متنافی است و معدوم باز نمی‌گردد. و تعلق گرفتن رد به معدوم عقلایی نیست. و اگر مراد از جواز تراد، تراد ملکی باقی بعد از تلف عین باشد، پس جای سوال است که آیا حال سقوط ما فی الذمه همان حال و وضع تلف است و بنابراین تراد ملکی جایز است هر چند که عائد(چیز بازگردانده شده یا مبیع) مثل چیز ساقط باشد یا نباشد؟ ظاهر این است که امر سقوط اعظم از امر تلف است، چرا که تلف عین منافاتی با بقای مالکیت اعتباری تالف قبل از رجوع که مصحح اعتبار رد است ندارد، بر خلاف سقوط چرا که معنا ندارد که اشتغال ذمه به مثل ساقط شده برای غیر قبل از رجوع وجود داشته باشد چرا که اعتبار سقوط ما فی الذمه و اعتبار بقای آن متنافی است(کمپانی اصفهانی، 1/ 219/220).

     یکی از محشین مکاسب ذیل کلام شیخ انصاری(و الظاهر انه فی حکم التلف، لان الساقط لا یعود) بیان می‌دارد: عدم عود ساقط هنگامی مسلم و قابل قبول است که تعاطی متعاطیین به قصد استیفاء دین و ایفای آن باشد. بنابراین سقوط دین از ذمه مدیون در این فرض به منزله ابراء است که غیر قابل عود با اقاله و فسخ است. و شاید شهید اول در دروس از اینکه جازم شده به عدم عود دین ثابت در ذمه که ساقط شده است مقصودش تعاطی به قصد استیفاء دین از طرف آخذ و ایفاء از طرف معطی باشد. اما اگر اعطاء عوض از مدیون به دیان به قصد بیع و تملیک باشد و همچنین قصد دیان شراء و تملک باشد و لو به عوض این- کما اینکه غالب موارد تعاطی به همین قصد انجام می‌شود- پس در این صورت وجهی برای جزم به عدم عود ساقط و تضعیف احتمال عود وجود ندارد و فرقی ندارد که معاطات افاده ملک کند یا افاده اباحه. چرا که احتمال دارد که سقوط دین یک سقوط مراعی(متزلزل) باشد که با عود بر می‌گردد.(فیعود بالعود) و ممکن است که سقوط این یک سقوط منجز(قطعی و مستقر) باشد که بر نمی‌گردد(لا یعود)(لاری، 1/ 396).

2- 6. اعتباری بودن ذمه:

       از آنجا که عود ملازم با این است که خودش، خودش باشد(کونه هو هو) و با تخلل عدم( از بین رفتن دین و در نتیجه از بین رفتن ذمه) چنین چیزی معقول نیست. اما وجه اینکه شیخ انصاری گفته است الساقط لا یعود و یحتمل العود و هو ضعیف: می‌گویم وجه احتمال این است که ثبوت دین در ذمه بالاعتبار(به صورت اعتباری) می‌باشد، پس عود آن نیز به صورت اعتباری می‌باشد و اعتبار خفیف المؤونه است. به عبارت دیگر ذمه همان عهده است گاهی چنین اعتبار می‌شود که دین در آن باشد و گاهی چنین اعتبار می‌شود که دین پس از خروج از ذمه به آن عود کند. اما وجه ضعف که شیخ انصاری فرمودند به این است که قوام مفهوم عود به بقاء شی است. پس لابد که اعتبار بقاء دین کنیم و این اعتبار در فرض سقوط دین، اعتبار متناقضین است. و عهده و ذمه امری حقیقی نیست فی نفسه، که در آن دخول و خروج و عود تبادل شود. بلکه قوام آن به اشتغال دین است و بعد از سقوط دین دیگر ذمه و عهده‌ای در کار نیست. خلاصه اینکه معنایی برای عود دین بعد از سقوط آن وجود ندارد. اگر گفته شود: اگر در جایی یکی از عوضین دین باشد و طرفین آن عقد را اقاله کنند، ذمه مجددا به سبب اقاله مشغول می‌شود و گفته می‌شود ما فی الذمه عود کرد. می‌گویم: این عود با عنایت و مجاز است، چرا که با اقاله ملکیت جدیدی محقق می‌شود. مثل دین قبلی چرا که بقای ملکیت قبلی(دین قبلی) بعد از سقوط موضوع آن محال است(حسینی میلانی، 164-165).

3. نقد ادله قایلین به الساقط لا یعود

3- 1. اعاده ی ذمه و اعاده ی معدوم:

       وجه این کلام که شیخ انصاری فرمود(الساقط لا یعود و یحتمل العود) منشاء این احتمال  یعنی احتمال عود این است که این مورد از موارد اعاده معدوم نیست که اعاده محال باشد. چرا که ذمه امری باقی است به همین خاطر به ذمه، فراغ، خلّو و اشتغال نسبت داده می‌شود. و دخول و خروج دین از ذمه، ذمه را تغییر نمی‌دهد. (بنابراین ما فی الذمه) تحت عنوان اعاده معدوم واقع نمی‌شود تا عود آن مستحیل شود(جزائری، 2/ 215). محقق اصفهانی ذیل کلام شیخ انصاری(یحتمل العود و هو ضعیف) با مشابه استدلال فوق می‌نویسد: شاید منشاء این احتمال شیخ انصاری این باشد که ذمه نسبت به ما فی الذمه، امری باقی است به همین خاطر صفاتی چون فراغ، خلو و اشتغال به ذمه نسبت داده می‌شود و طبیعت(کلی) یک مَن گندم مثلا، مانند سایر طبایع نه تلفی دارند نه سقوطی مگر با اضافه شدن به ذمه به صورت دخول در ذمه یا خروج از ذمه. پس اینکه گاهی داخل ذمه می‌شوند و گاهی از ذمه خارج می‌شوند موجب تغییر در ذمه و نه در ما فی الذمه نمی‌شود، پس تحت عنوان اعاده معدوم واقع نمی‌شود که تا عود آن مستحیل گردد. و وجه ضعیف دانستن عود توسط شیخ انصاری این است که ذمه ی مطلق معنایی ندارد، چرا که ذمه از اوعیه و ظروف نیست، بلکه از قبیل ثبوت اعتباری شیء است لذا شخص ذمه با عنایت به اطراف آن مشخص می‌شود و اطراف آن(من له: کسی که ذمه برای اوست، مالک ذمه)، (من علیه: مشغول ذمه یا مدیون)و (ما فیها: دین) می‌باشد(طباطبایی یزدی، 1/ 222).

3- 2. امتناع سقوط دین:

برخی ذیل کلام فوق شیخ انصاری آورده‌اند که سقوط دین ممنوع است در مثال فوق. استشهاد کرده‌اند به این مطلب که اگر کسی دین را به مدیون بفروشد و برای خودش خیار فسخ قرار دهد سپس با خیار شرط شده بیع را فسخ کند، کسی نمی‌تواند بگوید که فسخ غیر موثر است، لذا می‌گوییم اگر دین با فروش آن به مدیون ساقط شده باشد پس چگونه به ذمه مدیون بازگشت؟ پس تاثیر فسخ بیع با خیار، دلیلی بر عدم سقوط دین است(مامقانی، 2/ 208) به تعبیری مطابق این دیدگاه اگر دین ساقط شده بود و دیگر وجود نداشت پس چگونه با فسخ مجددا به ذمه ی مدیون باز می گردد؟ لذا این بازگشت دین به ذمه ی مدیون نشان میدهد که این دین هر چند از ذمه ی مدیون فارغ شد اما یا ساقط نشده و اگر ساقط شد اما این سقوط دین اعتباری بوده و با فسخ مجددا به ذمه ی مدیون باز می گردد.

3- 3. لزوم وجود سبب برای عود فرد ساقط:

       طبق این دیدگاه عود خود به خود انجام نمی شود اما با وجود سبب مانند خیار شرط یا هر سبب موجب عود، عود ممکن است."ساقط ممکن است عود کند و عود آن متوقف بر وجود سبب موجب برای عود است."(طباطبایی حکیم، 84) همچنین برخی گفته اند: «عجیب است که برخی ملتزم شده‌اند که ابراء(که اسقاط ما فی الذمه است) قابل رجوع است با اینکه ملتفت هستند که ابراء اسقاط حق است و امر ساقط شده عود نمی‌کند(الساقط لا یعود) مگر به سبب جدید. کما اینکه اگر خیار در عقدی ساقط شود، استفاده و بازگشت آن ممکن نیست مگر به سبب جدید و این گروه نهایتا گفته‌اند عقلا مانعی از استعاده امر ساقط شده نیست(مامقانی، 67).

3- 4. نقد امام خمینی بر کلام محقق اصفهانی:

        امام خمینی در نقد الساقط لایعود دیدگاه برخی فقها از جمله محقق اصفهانی را مطرح و قاعده را نقد می کنند: اگر یکی از عوضین دین و در ذمه یکی از متعاطیین باشد بنابر قول به اینکه معاطات افاده ملک می‌کند کسی که دین در ذمه اوست مالک آن دین می‌شود لذا دین از او ساقط می‌شود و این در حکم تالف است،(یعنی سقوط دین در حکم تلف یکی از عوضین است) و بعد از سقوط دین، عقد لازم می‌شود و برای هیچ کدام از متعاطین رجوع جایز نیست. و گاهی برای عدم رجوع چنین گفته می‌شود(اینجا امام ره کلام محقق اصفهانی را بیان و نقد می‌کند): «ما فی الذمه به تشخص اطراف و اضافات متشخص می‌شود و با سقوط دین از ذمه عود آن معقول نیست چرا که عود چیز معدوم شده ممتنع است.(ان المعدوم یمتنع ان یعود). و شاید نظر شیخ اعظم(قدس سره) در خصوص الساقط لا یعود که بیان کرد همین وجه باشد. نقد امام بر مطلب فوق: آن کلی که مورد معامله است(دین)، آن چیزی است که در خارج و بر افراد کثیر قابل صدق است. و آن چیزی که به قید تشخص، متشخص شود معقول نیست که در خارج تحقق و بر افراد کثیر منطبق شود. بنابراین آنچه در ذمه است(ما فی الذمة) نفس طبیعت است بدون خصوصیت موجودیت در ذمه و بدون تخصص آن به اضافات، بنابراین عود آن از قبیل اعاده معدوم نیست. به عبارت دیگر: طبیعت بنفسه متکثر نمی‌شود بلکه طبیعت با وجود و تشخص متکثر می‌شود و مفروض در ما نحن فیه این است که ما فی الذمه، موجود شخصی متخصَّص بالخصوصات نیست. و مانند این طبیعت کثرتی در آن نیست چرا که شئ بنفسه متکثر نمی‌شود. پس اگر آن طبیعت در ذمه اعتبار شود، سپس اسقاط شود و دوباره و سه باره اعتبار شود در همه این اعتبارات مختلف و کثیره فقط نفس ماهیت و طبیعت اعتبار می‌شود. به تعبیری یک مَن از گندم، یک مَن از گندم است و لو اینکه هزار بار لحاظ شود. و اختلاف اعتبار و لحاظ موجب اختلاف معتبر و ملحوظ نمی‌شود و کلام«اعاده معدوم» ناشی از خلط بین«طبیعت بلا قید» و «طبیعت متخصَّص به خصوصیات موجود در ذمه» است. حضرت امام در ادامه بخش دیگری از کلام محقق اصفهانی را بیان و نقد می‌کند: اما آنچه که گفته شده«اگر مراد از تراد، تراد ملکی باقی بعد از تلف باشد، معقول نیست. امام ره در نقد این کلام محقق اصفهانی بیان می‌دارد: تراد ملکی همانا تابع فسخ است. چرا که بقای عقد و تراد ملکی عین معقول نیست. پس با فسخ عقد منحل می‌شود و ذمه مدیون بعدا به عین آن چیزی که قبلا مشغول بوده، مشغول می‌شود.و آنچه که(محقق اصفهانی) گفت که مالکیت شخص بر ما فی الذمه خودش معقول نیست به خاطر خلط بیان مالکیت و ذاتیت است و آنچه معقول نیست دائن بودن شخص از خودش است اما مالکیت او بر ما فی الذمه خودش آری معقول است(خمینی، 285-286). مطابق این دیدگاه نه تنها فرد ساقط شده عود مبکند بلکه این عود به مثل فرد ساقط شده نیست بلکه ذمه ی مدیون پس از بازگشت دین به ذمه ی او مجددا به عین آن چیزی که قبلا مشغول بود، مشغول می شود.

3- 5. متعلق تراد و اعاده ی(عین):

        یکی از علما بعد از نقل کلام شیخ انصاری و کلام مفصل محقق اصفهانی بیان می‌دارند: مراد از تراد، تراد شخص ذمه ی ساقط شده نیست. و مثل آن نیز به صورت اعتبار بعد از سقوط مراد نیست. چرا که شخص ذمه مبدل به چیزی نمی‌شود. چونکه فردی که در ذمه تشخص یافته است وجودی جز در ذمه ندارد و غیر قابل تسلیم است و اما دومی (اعتبار وجود مثل آن بعد از سقوط شخص ذمه) بلا موجب است. ترادّ واقع می‌شود به نفس آن چیزی که عقد بر آن واقع شده است و آن نفس طبیعت شی است که غیر قابل تکثر بر حسب افاضات و اعتبارات است بلکه نفس طبیعت واحد است ولو اینکه هزار بار لحاظ شود، همانا اشتغال ذمه زید به یک دینار هر چند که مغایر با اشتغال ذمه عمرو به یک دینار است اما آن چیزی که دو ذمه به آن مشغول است چیزی جز نفس طبیعت دینار نیست و این به این خاطر است که نفس طبیعت همیشه غیر قابل تکثر است. بلکه تکثرات طبیعت به ضمیمه نمودن قیود به طبیعت است مانند انسان هاشمی و غیره. یه به تشخیص آنها به وجود است. اما نفس طبیعت قابل صدق بر جمیع قیود و مشخصات است اما اصلا قابل تکثر نیست. نه در خارج و نه در ذهن. لحاظ شی مانند تشخصاتش مغایر با نفس شی است و عاقلانه نیست که دخلی در آن داشته باشد و شی به این معنا مورد معامله در کلیات واقع می‌شود. و به صورت مال یا دین در ذمه غیر اعتبار می‌شود. وگرنه شی مقید به بودن در ذمه‌ای که متشخص آن است وجودی جز در آن ذمه ندارد. تراد نیز به همین نحو منطقی است یعنی تعلق آن به نفس طبیعت است، مضافا اینکه تراد تعلق نمی‌گیرد مگر به آنچه که معامله به آن تعلق گرفته است و مفروض این است که نفس طبیعت غیر قابل تکثر است بلکه آنچه که تراد به آن تعلق گرفته است عین همان چیزی است که عقد به آن تعلق گرفته است و آن عین آن چیزی است که ذمه به آن اشتغال یافته است. پس تخلل عدم در آن معقول نیست، این استفتای حکم عقل بود.

      همانگونه که اعتبار ملکیت معدوم ممکن نیست مگر اینکه وجهی برای این اعتبار باشد، وجهی مانند فسخ که قبل از فسخ آن مالکیت معدوم اعتبار می‌شود و با فسخ تراد صورت می‌گیرد. در اینجا نیز به همین صورت است قبل از فسخ ملکیت آن فرد در ذمه اعتبار می‌شود. آن هم آناٌ بعد از سقوط آن فرد در ذمه تا تراد محقق شود. این اعتبار مانند اعتبار فرد باقی الذمه قبل از اسقاط است. و این قول که اعتبار سقوط و اعتبار بقاء متنافی هستند صرفا یک تعبیر است. چرا آنچه برای تحقق تراد احتیاج است همان اعتبار ملکیت قبل از تراد است ولو اینکه قبل از آن اسقاط آن اعتبار شده باشد. اینها همه بر مبنای این است که متعلَّق تراد مثل فرد ساقط شده است اما بر مبنای ما که مبنای صحیح است متعلَّق تراد عین آن چیزی است که عقد به آن تعلق گرفته است. لذا بر طبق این مبنا نیازی به تمثیل‌های فوق نیست(خمینی، 182).

ثمره نزاع

     به این قاعده در موارد فراوانی در فقه و حقوق استناد شده است . به نحوی که مطابق دیدگاه قایلین به این قاعده، در موارد متعدد موارد اسقاط شده قابل اعاده نبوده و به نحوی بن بست حقوقی وجود دارد. برخی مصادیق استناد به قاعده بیان می گردد:

الف- عدم جریان خیارشرط در ایقاعات:

      یکی از مواردی که به وفور در افواه فقهیان و حقوقدانان به قاعده الساقط لایعود استناد می شود عدم جریان خیار شرط در ایقاعات است، در این مورد نیز بنیان استدلال قایلین بر منع جریان خیار شرط در ایقاعات استناد به قاعده ی الساقط لایعود و محال بودن اعاده ی امر ساقط شده می باشد. یکی از علمای محقق در این مورد با توجه به اثر ایقاعات که عمدتا از بین بردن یک رابطه ی حقوقی است(به تعبیری اکثر ایقاعات اعدامی هستند نه سازنده، یعنی یک اثر حقوقی موجود را زایل می کنند مثلا طلاق زوجیت را از بین می برد، یا ابراء دین را از بین می برد یا فسخ، عقد را از بین می برد) چنین استدلال می کند که چون عمده ی ایقاعات اعدامی هستند نمی توان در آن ها خیار شرط قرار داد چرا که همزمان با تحقق ایقاع اثر آن به وجود آمده و چیزی معدوم شده است مثلا با طلاق زوجیت معدوم شده است و با ابراء دین معدوم شده است و اگر خیار شرط همراه با این ایقاع باشد، انتظار این است که خیار شرط آن امر معدوم و ساقط شده را بازگرداند و این محال است چرا که امر ساقط و معدوم شده قابل اعاده نیست و امور موجود را می توان با خیار شرط اعاده (محقق اصفهانی، 4/ 218)  این اشکال که در باب ایقاعات از متون فقهی زیاد مشاهده می شود قابل دفع و نقد است چرا که اولا اعاده ی معدوم در امور اعتباری مانند معاملات اعم از عقود و ایقاعات محال نیست ثانیا بنا به تعبیر برخی محققین از جمله محقق اصفهانی در موارد فسخ ایقاعاتی چون ابراء آنچه رخ می دهد از باب اعاده ما کان است نه از باب اعاده ی معدوم و اگر اعاده ی معدوم را در اینجا محال بدانیم باید اعاده ی مالکیت بایع در بیع بواسطه ی فسخ بیع را نیز محال بدانیم. لذا اگر نیک بنگریم قاعده ی «الساقط لایعود» در امور اعتباری چون معاملات جایگاهی ندارد و قابل ابطال است. وجایگاه این قاعده در امور فلسفی و امور حقیقی است نه در عرصه ی معاملات  و پس از اعاده ی دین در ابراء مثلا، مجددا ذمه ی مدیون به دین جدیدی مشغول می شود. (همو). اگر هم سخت گیری کنیم و بگوییم آنچه اعاده می شود همان فرد معدوم نیست، اشکالی نخواهد داشت چرا که فرد اعاده شده مصداق و فرد جدیدی است که دقیقا در محل فرد سابق که با ابراء مثلا معدوم شده بود قرار می گیرد، به همین خاطر تعبیر به اعاده ی ما کان کردیم. و این اشکال که مستشکلین با استدلال به اعاده ی معدوم بیان داشتند اگر پذیرفته شود در عود(بازگشت) مالکیت نیز قابل طرح خواهد بود و آن گاه مثلا اگر عقد بیع با خیار شرط فسخ می شد باید بگوییم دیگر مالکیت به بایع نباید بازگردد چرا که مالکیت بایع بر مبیع و مشتری بر ثمن با بیع از بین رفته و معدوم شده است. اشکالی که احدی آن را نمی پذیرد. (محقق فشارکی، 533)  بنابراین "اشکالاتی که در جهت منع از خیار شرط در ایقاع وارد شده است عمدتا وجوه عقلیه ای هست‌اند که قابل رد می باشند و گرفتار کردن مباحث حقوقی و اعتبارات عرفی بدانها فاقد وجاهت است." (بهمن پوری، حایری و فخلعی،228). محقق یزدی در بیانی دقیق ضمن رد منع اعاده ی معدوم با تمسک به دلیل عقل، اعاده ی اثر معدوم و ساقط شده در ایقاعات را ممکن و خیار شرط در ابراء و مانند آن را مجاز دانسته و حتی خود فسخ را نیز قابل فسخ با خیار می داند منتها خیار شرط در فسخ را نامتعارف و نامعهود می داند با این حال صرف نامتعارف بودن را مانع نمی داند.  (2/ 32).

ب- عدم جریان خیار در ضمان و رهن و کفالت

     ضمان عقدی تبعی و تابع وجود دین است، دینی که باید در ذمه ثابت شده باشد تا بتوان بر آن ضامن شد. مطابق دیدگاه فقهای امامیه و به تبع آن قانون مدنی با تحقق عقد ضمان ذمه ی مضمون عنه بریء شده و ذمه ی ضامن مشغول می شود(نقل ذمه). با عنایت به اینکه ارکان عقد ضمان، ضامن و مضمون له است جای سوال است که اگر میان این دو نفر شرط خیار به نفع ضامن شود بدین معنا که ضامن در مدت معینی بتواند عقد ضمان را فسخ نموده و دین مجددا به ذمه ی مضمون عنه(بدهکار اصلی) بازگردد، آیا چنین خیار شرطی صحیح است و عقد ضمان می تواند پذیرای خیار شرط باشد؟ عمده ی فقها چنین شرطی را در عقد ضمان قابل قبول نمی دانند آن هم با این استدلال که دین از ذمه ی مضمون عنه ساقط شده و او بریء الذمه شده لذا اشتغال مجدد ذمه ی او نیاز به سبب جدید دارد و آنچه ساقط شده باز نمی گردد (موسوی خویی، 2/ 74). این استدلال به عینه در رهن و کفالت نیز قابل بیان است.

این استدلال قابل نقد است چرا که اگر ذمّه مضمونٌ عنه از ابتدا به صورت مطلق و بدون همراهی با خیار شرط بریء شده بود آنگاه این استدلال مارالذکر صحیح می بود اما اگر بریء الذمه شدن بدهکار(مضمون عنه) از ابتدا عقد ضمان همراه با خیار شرط بوده باشد در اینجا ای برائت ذمه به واسطه ی یک سبب ضعیف است و به تعبیری برائت ذمه به صورت متزلزل است (بهمن‌پوری، 132). ( درست مانند بیع همرا با خیار شرط که مالکیت مشتری به صورت متزلزل است) بنابراین ذمه مضمون عنه زمانی از اول به صورت مسقر و قطعی بریء می‌شود که بدون همراهی خیار شرط باشد و در این حالت که ضمان از ابتدا همراه با خیار شرط بوده است دیگر نمی توان به قاعده ی الساقط لایعود استناد کرد. 

ج- عدم امکان بازگشت دین به ذمه ی مدیون هنگام ابراء مدیون:

اکثر ایقاعات متضمن اسقاط و ازاله ی اثر یا تعهد هستند مانند طلاق که پیوند زناشویی را از بین می برد یا ابراء که ذمه ی بدهکار را آزاد می کند. بنابراین با توجه به قاعده ی الساقط لایعود نمی توان به استناد و با تمسک به آن آنچه را که بواسطه ی ایقاع زایل گردیده است و از بین رفته است، دوباره به عالم اعتبار آورد. زیرا آنچه از بین رفت دیگر قابل بازگشت نخواهد بود."(باقری، 144) یا گفته شده بخشش دین به مدیون هبه ای است که فایده ی ابراء بر آن مترتب شده و منجر به سقوط طلب گردیده است و طبق قاعده ی الساقط لایعود قابل بازگشت نخواهد بود. (همو، 173).

 

5. دیدگاه مختار

احتمال دارد که سقوط دین یک سقوط مراعی(متزلزل) باشد که با عود بر می‌گردد.(فیعود بالعود) و ممکن است که سقوط این یک سقوط منجز(قطعی و مستقر) باشد که بر نمی‌گردد(لا یعود). این کلام بسیار منطقی ومطابق با اعتباری بودن معاملات می باشد و می‌توان قاعده را با عنایت به این مطلب اصلاح نمود که الساقط من الذمه اذا کان مراعیا فیعود و اذا کان منجزا فلا یعود الا بسبب جدید. شایان ذکر است مقصود اسقاط معلق مانند ابرا، معلق نیست، چرا که در ابرا معلق سبب ابرا و اسقاط محقق نشده است و تا زمانی که معلق علیه محقق نشده است سبب اسقاط و ابرا به وجود نیامده و در نتیجه ابرایی نیست تا بحث از عود یا عدم عود شود. به تعبیر دیگر منکر قاعده ی الساقط لایعود نیستیم چرا که مثلا اگر کسی دیگری را ابراء نمود دین از ذمه ی مدیون ساقط می شود و دیگر سببی برای بازگشت نیست اما اگر در این ابراء شرط خیار یا شرط مشابه برای عود دین همراه با ابراء قرار داده شده باشد اینجا ذمه ی مدیون به صورت متزلزل و مراعی بریء شده است(و ابرا محقق شده است) لذا ممکن است مجددا به سبب فسخ مشغول شود اما اگر از ابتدا بدون خیار شرط بری شده باشد این بریء شدن ذمه به صورت منجز و قظعی است و دیگر امکان عود دین نیست. درست مانند بیع خیاری که مالکیت متزلزل و مراعی است و امکان عود مالکیت وجود دارد اما بیع بدو.ن خیارات قطعی و منجز است.این دیدگاه به نحوی جمع میان دیدگاه ها نیز می تواند باشد. بنابراین اسقاط معلق و اسقاط مشروط متفاوت هستند. 

استناد به الساقط لایعود درمثال های حقوقی:

اگر داین به اختیار خود ذمه مدیون را ابراء کند با توجه به ماهیت ایقاع داشتن، ابراء محقق شده و داین نمی تواند در آن رجوع کند، چرا که حق او ساقط شده است و بر طبق قاعده الساقط لا یعود امر ساقط شده به معدوم می ماند و باز نمی گردد.ر.ک ماده 290ق.م (باقری، سقوط تعهدات، 185و کاتوزیان، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد، ایقاع،513)

در صورتی که در متن سند بخشش مهریه از کلمه ابراء مهریه استفاده شده باشه، دیگر امکان رجوع از بخشش مهریه وجود ندارد و خانم تحت هیچ شرایط دیگری نمی‌تواند مهریه‌ش را مطالبه کند.با توجه به متن قانون بالا فقط در صورتی که خانم صغیر یا دیوانه باشد سند بخشش مهریه ایشان باطل محسوب می‌شود. وقتی خانم در سند بخشش مهریه خود از کلمه هبه استفاده می‌کند قابل رجوع است ولی در شرایطی که هبه معوض باشد. یعنی در ازای دریافت مال مهریه خود را بخشیده. وقتی خانم مال مورد نظر را دریافت نکرده می‌تواند از بخشش خود رجوع کند.

همچنین ابراء در حواله و کفالت قابل رد کردن نیست زیرا ابراء در این دو اسقاط محض است و معنای تملیک در آن وجود ندارد، اسقاط محض را هم نمی شود رد کردچون طبق قاعده الساقط لا یعود دین ساقط شده باز نمی گردد.

با عنایت به آنچه گذشت می توان در همه ی موارد فوق الذکر اعاده ی دین نمود و مانعی از اعاده ی دین در امور اعتباری نیست. 

در اثبات این مطلب باید گفت به تصریح مواد 698 و 730 قانون مدنی با تحقق عقود ضمان و حواله ذمة مدیون بری1 خواهد شد. با وجود این، در مواد 701 و 732  قانون مدنی تحت شرایطی حق فسخ عقهد ضمان و حواله برای طرفین پیشبینی شده است. بنابراین، اگرچه ذمة مدیون با تحقق عقد ضمان و حواله برائت یافته و دین ساقط شده است، با فسخ این عقود، ذمة مدیون بار دیگر مشغول خواهد شد.

 

6. نتیجه­گیری

ذیل قاعده ی الساقط لایعود برخی فقه و حقوقدانان گفته اند اعاده معدوم کلا ممکن نیست، برخی نیز گفته اند اعاده ی خود معدوم ممکن نیست اما اعاده ی مثل آن ممکن است و نهایتا عده ای باور دارند که اعاده ی خود فرد سقط شده ممکن است. این در حالی است که ممنوع بودن اعاده ی معدوم مربوط به عالم تكوين است نه عالم تشريع و اعتبار، و در عالم تشريع و اعتبار امكان دارد كه فرد ساقط شده مجددا به ذمه برگردد چون اعتباري است و بيد المعتبِر است و هيچ محذور عقلي در پي ندارد.. لذا ادله ی قایلین به الساقط لایعود و عدم امکان اعاده ی معدوم همگی قابل نقد بوده و خلاف حاکمیت اراده و خلاف اعتباری بودن عالم معاملات است. قاعده ی الساقط لایعود را می توان اینگونه اصلاح و ترمیم نمود تا مصون از اشکالات و نقدهای وارده باشد: الساقط من الذمه اذا کان مراعیا فیعود و اذا کان منجزا فلا یعود. ترجمان این قاعده ی فقهی تاسیسی چنین خواعد بود: آنچه از ذمه به صورت منجز ساقط گردد قابل بازگشت به ذمه نیست مگر اینکه اسقاط ذمه به ضورت متزلزل و خیاری صورت گرفته باشد که در این صورت امکان اشتغال ذمه و بازگشت دین به ذمه وجود دارد.  در این صورت قاعده ی مزبور همسو با اصل حاکمیت اراده خواهد بود و هیچ گونه محذور عقلی یا شرعی و قانونی در پی ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7. منابع

1.       اراكى، محمد على،(1414). الخیارات، قم، مؤسسه در راه حق.

2.       کمپانی اصفهانى، محمد حسين،(1418). حاشية كتاب المكاسب، قم، أنوار الهدى،

3.       انصاری، مرتضى،(1415). المكاسب، قم، كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى.

4.       نجفی ايروانى، على بن عبد الحسين،(1406). حاشية المكاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى.

5.       باقری، احمد،(1382). سقوط تعهدات بررسی تحلیلی مبانی فقهی قانون مدنی (مواد 264 الی 300)، تهران، آن.

6.       بهمن پوری، عبداله،(1395). بررسی جریان خیار شرط در معاملات از منظر فقه و حقوق، تهران، نشر خرسندی.

7.        بهمن پوری، عبداله،(1392).  محمدحسن حائری، محمدتقی فخلعی، «نقد و بررسی ادله­ی جریان خیار شرط در ایقاعات»، فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال 46، شماره2.

8.       جزائرى، محمد جعفر،(1416). هدى الطالب في شرح المكاسب، قم، مؤسسة دار الكتاب.

9.       حسینی ميلانى، محمد هادى،(1395). محاضرات في فقه الإمامية - كتاب البيع، مشهد، مؤسسه چاپ و نشر دانشگاه فردوسى، مشهد.

10.       خراسانى، آخوند محمد كاظم بن حسين،(1406). حاشية المكاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى.

11.       خوانسارى، محمد،(بی تا). الحاشية الثانية على المكاسب، بی­نا، بی­جا.

12.       روحانی قمّى، صادق،(1412). فقه الصادق عليه السلام، قم، دار الكتاب - مدرسه امام صادق عليه السلام.

13.       سروش، عبدالکریم،(1360). یادنامه استاد شهید مطهری، تهران، سازمان انتشارات و آموزش انقلاب اسلامی.

14.       طباطبایی حكيم، محسن،(بی تا). نهج الفقاهة، قم، انتشارات 22 بهمن.

15.       طباطبایی فشاركى، محمد بن قاسم،(1413). الرسائل الفشاركية، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم.

16.       طباطبايى، محمدحسين،(بی تا). حاشية الكفاية، قم، بنياد علمي و فكري علامه طباطبايي.

17.       طباطبایی قمّى، تقى،(1426). مباني منهاج الصالحين، قم، منشورات قلم الشرق.

18.       طباطبایی يزدى، محمد كاظم،(1421). حاشية المكاسب، قم، مؤسسه اسماعيليان.

19.       عاملى، شهيد اول، محمد بن مكى،(1417).  الدروس الشرعية في فقه الإمامية، قم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم. 

20.       لارى، عبد الحسين،(1418).  التعليقة على المكاسب، قم، مؤسسة المعارف الإسلامية.

21.       مامقانى، ملا عبد اللّه بن محمد حسن،(1350).  نهاية المقال في تكملة غاية الآمال، قم، مجمع الذخائر الإسلامية.

22.       مغنيه، محمد جواد،(1421).  فقه الإمام الصادق عليه السلام، قم، مؤسسه انصاريان.

23.       موسوی خمينى، روح اللّه،(بی تا).  كتاب البيع (تقريرات، للقديري)، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره.

24.       موسوی خمينى، روح اللّه،(1421). كتاب البيع، چاپ اول تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره.

25.       موسوی خويى، محمد تقى،(1414). الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود، لبنان، دار المؤرخ العربي.

26.       نجفى، كاشف الغطاء، محمد حسين بن على بن محمد رضا،(1359). تحرير المجلة، عراق، المكتبة المرتضوية.

 

---