بررسی ابقاء ، ایجاد و زوال حق ولایت در اشخاص تغییر جنسیت داده

محورهای موضوعی : نامه الهیات

اکرم توکلی کیوی ¹ , یونس واحد یاریجان ² , سید علی جبار گلباغی ماسوله ³ , مریم ابن تراب ⁴

1 - دانشجوی گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد تهران شمال، ایران
2 - استادیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، واحد تهران شمال، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران.
3 - استادیار، گروه فقه و حقوق، دانشکده علوم انسانی، واحد لاهیجان، دانشگاه آزاد اسلامی، لاهیجان، ایران.
4 - استادیار، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، واحد تهران شمال، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران.

تاریخ دریافت : 1403/04/11 تاریخ پذیرش : 1403/06/21

کلید واژه: تغییر جنسیت, تراجنسیتی , ترانس سشکوال, حق ولایت, مسائل مستحدثه,

چکیده مقاله :

یکی از مباحث نوپیدای فقهی و حقوقی مسأله تغییر جنسیت است که امروزه به مدد جراحی‌های مدرن انجام می‌گیرد و در نتیجه ، جنسیت فرد از مرد به زن یا زن به مرد ، تغییر می‌یابد. این امر، باعث بروز مسائل فراوان فقهی و حقوقی در حقوق افراد می‌شود از جمله آن ؛ حق ولایت اشخاص پس از تغییر جنسیت است. پژوهش حاضر با توجه به مبتلی به بودن موضوع و نیز مسائل مستحدثه جامعه و با بررسی و مطالعه قوانین موجود و تحقیقات انجام شده به ابقاء و ایجاد و زوال حق ولایت در افراد تغییر جنسیت داده می‌پردازد. نوشتار پیش رو با روی نهادن به ادبیات معاصر فقه امامیه و شناسایی و تحلیل دیدگاه‌ها و دلایل فقیهان معاصر شیعه، به این نتیجه نائل گردیده است که زن با تغییر جنسیت به مرد می‌تواند نمی‌تواند حق ولایت فرزندان خود داشته باشد و با تغییر جنسیت مرد به زن، تأثیری در حق ولایت فرزندانش بوجود نمی‌آید و این حق همانند قبل از تغییر، به قوت خود باقی است و از بین نمی‌رود.

چکیده انگلیسی:

One of the newly emerging jurisprudential and legal issues is the issue of gender reassignment, which today is performed with the help of modern surgeries and as a result, the gender of a person is changed from male to female or female to male.  This causes many jurisprudential and legal issues in the rights of individuals, including;  The right of guardianship is for persons after gender change.  The current research is based on the nature of the subject as well as the problems created by the society and by examining and studying the existing laws and researches, it deals with the maintenance and creation and deterioration of the right of guardianship in transgender people.  The following article, by turning to the contemporary literature of Imami jurisprudence and identifying and analyzing the views and reasons of contemporary Shia jurists, has reached the conclusion that a woman can or cannot have the right to guardianship of her children by changing her gender to a man, and by changing her gender, a man can.  A woman's right to guardianship of her children will not be affected, and this right remains in force as it was before the change and will not be lost.

منابع و مأخذ:

قرآن کریم
1. آریان پور، عباس وآریان پور، منوچهر (1385)، فرهنگ دانشگاهی انگلیسی به فارسی، چ29، تهران: موسسه انتشارات امیرکبیر.
2. ابن‌منظور، محمدبن‌مكرم (1414ق)، لسان العرب، ج2 و5 و6، چ3، بیروت: دار الفكر - دار صادر.
3. اصغری آقا مشهدی، فخرالدین و عبدی، یاسر (1387)، «احکام و آثار تغییر جنسیت»، پژوهش‌های حقوق تطبیقی، دوره دوازدهم، ش 3، صص 22-1.
4. امامی، سیدحسن (1375)، حقوق مدنی، ج5، چ15، تهران: انتشارات اسلامیه.
5. انصاری، محمدعلی (1415ق)، الموسوعة الفقهیة المیسرة، ج11، چ1، قم: مجمع فکر اسلامی.
6. اوحدی ، بهنام و همکاران ، (1386)، ویژگیهای تصویربرداری مغز افراد دچار اختلال هویت جنسی در مقایسه با افراد سالم ، تازه های علوم شناختی ، سال نهم ، شماره 3 .
7. اوحدی، بهنام (1379)، تمایلات و رفتارهای جنسی طبیعی و غیر طبیعی، چ1، تهران: آتروپات.
8. باریکلو، علیرضا ، (1382) ، وضعیت تغییر جنسیت ، مجله اندیشه های حقوقی ، ش 5 ، زمستان 82.
9. بـحرالعلوم، سیدمحمد (1403 ه.ق)، بلغه الفقیه، چ4، تهران: مـنشورات مـکتبه الصادق.
10. پهلوان، داود (1393)، قوانین فقهی حقوقی تغییر جنسیت، چ1، گرگان: انتشارات نوروزی.
11. جرجانی، علی بن محمد (1370)، کتاب التعریفات، تهران: ناصر خسرو.
12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1374)، ترمینولوژی حقوق، چ7، تهران: انتشارات گنج دانش.
13. جمعی از پژوهشگران (1423ق)، موسوعة الفقه الاسلامی طبقاً لمذهب اهل البیت (ع)، ج29، چ1، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع).
14. جمعی از پژوهشگران (1375)، نظرات فقهی آیت اله صانعی در مورد مسائل دوجنسی‌ها ، مجموعه مقالات دومین همایش دیدگاه‌های اسلام در پزشکی ، ج2، مشهد: آستان قدس رضوی.
15. حجتی اشرفی، غلامرضا (1396)، مجموعه کامل قوانین و مقررات محشای حقوقی: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تهران: انتشارات گنج دانش.
16. حرّ عاملی، محمد بن حسن (1416 ه.ق)، وسائل الشیعه، قم: مؤسسه¬ی آل البیت.
17. حسینی خامنه‌ای، سید علی (1420ق)، أجوبة الاستفتاءات، ج2، چ3، بیروت: الدار الإسلامية.
18. حسینی زبيدى، سيد محمد مرتضى (1414ق)، تاج العروس من جواهر القاموس، ج3 و7 و8، چ1، بیروت: دار الفكر.
19. خرازی، سید محسن (1379)، «تغییر جنسیت» مجله فقه اهل بیت، ش23، صص 104-241.
20. خرازی، سید محسن (1423ق)، البحوث الهامه فی المکاسب المحرمه، ج3، چ1، قم: مؤسسه در راه حق.
21. خوئی، سید ابوالقاسم (بی تا)، مصباح الفقاهه، گردآوری محمد علی توحیدی، قم: موسسه انصاریان.
22. دلیر، محسن (1388)، تغییر جنسیت آری یا نه؟ (درس خارج فقه آیت الله دوزدوزانی)، چ1، تهران: انتشارات امین.
23. دهخدا، علی اکبر (1377)، لغت نامه دهخدا، تهران: دانشگاه تهران.
24. دیانی، عبدالرسول (1379)، حقوق خانواده، چ1، تهران: امید دانش.
25. الزحیلی، وهبه (1418 ه.ق)، الفقه الاسلامی و ادلته، چ1، دمشق: انتشارات دارالفکر.
26. سبحانی تبریزی، جعفر (1391)، تغییر جنسیت از دیدگاه فقه اسلامی، فصل¬نامه فقه اهل بیت(ع)، سال هجدهم، بهار، ش 69، ص5ـ16.
27. سبحانی تبریزی، جعفر (1397) ، مسائل فقهیة، چ1، قم: مؤسسه امام صادق (ع).
28. صانعی، یوسف ، (1377)، مجمع المسائل ؛ استفتائات پزشکی، چ3 ، قم: میثم تمار.
29. صدر، سید محمد (1420ق)، ماوراء الفقه، ج6، چ1، بیروت: دار الاضواء.
30. صدر، محمد صادق (1442ق)، منهج الصالحین، بیروت: دارالاضواء.
31. صلبیا، جمیل (1366)، فرهنگ فلسفی، ترجمه منوچهر صانعی دره بیدی، چ1، تهران: انتشارات حکمت.
32. طريحى، فخر الدين (1416ق)، مجمع البحرين، ج2و 3 و4، چ3، تهران: كتابفروشى مرتضوى.
33. طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن (1364)، تهذیب الاحکام، تهران، دارالکتب الاسلامیه.
34. عمید، حسن (1387)، فرهنگ عمید، چ37، تهران: انتشارات امیرکبیر.
35. فضل الله، سید محمد حسین (1419ق)، فقه الحیاة، چ3، بیروت: مؤسسة العارف للمطبوعات.
36. فيومى مقری، احمد بن محمد (بی¬تا)، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، چ1، قم: انتشارات رضي.
37. قائنی، محمد (1424ق)، المبسوط فی فقه المسائل المعاصرة ( المسائل الطبیة)، ج2، چ1، قم: مرکز فقه ائمه اطهار(ع).
38. قضائی، صمد (1373)، پزشکی قانونی، چ1، تهران: دانشگاه تهران.
39. کاپلان، هارولد و سادوک، بنیامین (1378). خلاصه روانپزشکی، ترجه نصرت الله پور افکاری، چاپ چهارم، تهران، آزاده،
40. کاتوزیان، ناصر (1385). دوره حقوق مدنی خانواده ، ج1، چ1، تهران: انتشارات گنج دانش.
41. کریمی نیا ، محمدمهدی ، (1389) ، تغییر جنسیت از منظر فقه و حقوق، قم: انتشارات مرکز فقهی ائمه اطهار.
42. کلینی، محمد بن یعقوب (1387). الکافی، چ1، قم: مؤسسه علمی فرهنگی دار الحدیث، سازمان چاپ و نشر.
43. محسنی قندهاری، محمد آصف (1424ق)، الفقه و مسائل طبیة، ج1، چ1، قم: بوستان کتاب (دفتر تبلیغات اسلامی).
44. محقق داماد، سید مصطفی (1398)، قواعد فقه 4، بخش جزایی، چ37، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
45. مدنی تبریزی، سید یوسف (1416 ه.ق)، المسائل المستحدثه، قم: انتشارات دهاقانی.
46. مرادخانی، احمد و معماریان، زهرا (1392)، «احکام تغییر جنسیت زوجین از دیدگاه فقه امامیه»، مجله مطالعات فقهی و فلسفی، ش 16، صص 47-27.
47. مشکینی، علی (1377)، مصطلحات الفقه، چ1، قم: الهادی.
48. مطهری، احمد (1366)، مستند تحریر الوسیله، قم: انتشارات استاد مطهری.
49. معزی ملایری، شیخ اسماعیل (1378)، جامع الاحادیث شیعه، قم: انتشارات مهر.
50. معلوف، لویس (1992م). المنجد فی اللغه، چ33، بیروت: دار المشرق.
51. مکارم شیرازی ، ناصر(1385)، الفتاوی الجدیدة، ج1و2، چ2، قم: مدرسه امام علی بن ابیطالب(ع).
52. منتظری، حسینعلی (1385) ، احکام پزشکی ، چ3 ، تهران: سایه.
53. منتظری، حسینعلی، (1415ق)، دراسات فی المکاسب المحرمة، ج2، چ1، قم، نشر تفکر.
54. موسوی بجنوردی، حسن (1377)، قواعد الفقهیه، چ1، قم: الهادی.
55. موسوی بجنوردی، سید محمد (1386)، «بررسی فقهی حقوقی تغییر جنسیت با رویکردی بر نظر امام خمینی»، پژوهشنامه متین، شماره 33.
56. موسوی خمینی، روح الله (1396)، تحریرالوسیله، چ7، ترجمه محمد باقر موسوی همدانی، قم: انتشارات دارالعلم.
57. مؤمن قمی، شیخ محمد (1415 ه.ق)، کلمات السدیده فی مسائل الجدیده، قم: موسسه النشر الاسلامی.
58. مؤمن قمی، محمد ، (1375)، سخنی درباره تغییر جنسیت، فصل¬نامه فقه اهل بیت(ع)، سال دوم، پاییز، شماره:7، ص91ـ114.
59. نجفی، هادی (1387)، آراء الفقهیة، ج1، چ1، اصفهان: مهر قائم.
60. هاشمی شاهرودی، سید محمود (1432ق)، موسوعة الفقه الاسلامی المقارن، ج5، چ1، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع).

متن کامل:



بررسی ابقاء ، ایجاد و زوال حق ولایت در اشخاص تغییر جنسیت داده

اکرم توکلی کیوی¹

یونس واحد یاریجان²

سید علی جبار گلباغی ماسوله³

مریم ابن تراب⁴

چکیده

یکی از مباحث نوپیدای فقهی و حقوقی مسأله تغییر جنسیت است که امروزه به مدد جراحی‌های مدرن انجام می‌گیرد و در نتیجه ، جنسیت فرد از مرد به زن یا زن به مرد ، تغییر می‌یابد. این امر، باعث بروز مسائل فراوان فقهی و حقوقی در حقوق افراد می‌شود از جمله آن ؛ حق ولایت اشخاص پس از تغییر جنسیت است. پژوهش حاضر با توجه به مبتلی به بودن موضوع و نیز مسائل مستحدثه جامعه و با بررسی و مطالعه قوانین موجود و تحقیقات انجام شده به ابقاء و ایجاد و زوال حق ولایت در افراد تغییر جنسیت داده می‌پردازد. نوشتار پیش رو با روی نهادن به ادبیات معاصر فقه امامیه و شناسایی و تحلیل دیدگاه­ها و دلایل فقیهان معاصر شیعه، به این نتیجه نائل گردیده است که زن با تغییر جنسیت به مرد می‌تواند نمی‌تواند حق ولایت فرزندان خود داشته باشد و با تغییر جنسیت مرد به زن، تأثیری در حق ولایت فرزندانش بوجود نمی‌آیدیدا و این حق همانند قبل از تغییر، به قوت خود باقی است و از بین نمی‌رود.

واژگان کلیدی: تغییر جنسیت، تراجنسیتی ، ترانس سشکوال، حق ولایت، مسائل مستحدثه.

 

 

 

1. بیان مساله

پاسخگویی به مسائل مستحدثه و نوپیدا، اگر چه در اعصار مختلف در میان فقها امری متداول بوده، اما در دهه‌های اخیر با گسترش علوم و تحولات علمی ، فرهنگی، صنعتی، اجتماعی و پزشکی و ... بیش از پیش مورد توجه قرار می‌گیرد. یکی از حوزه‌های مرتبط با مسائل نوظهور، حوزه مسائل حقوقی و فقهی است که در زندگی عصر جدید، دگرگونی‌های بسیاری را شاهد بوده است. این تحولات و پیشرفت‌ها اگر چه توانسته‌اند به جوامع بشری خدمات بی شماری ارائه کنند، اما در بسیاری از زمینه‌ها افراد را با چالش‌های جدیدی در حوزه‌های مختلف روبرو ساخته است. بی­شک فقه اسلامی که مدعی اکمل رفتار دین مدارانه در عصر حاضر است، ایجاب می‌نماید که جامعه فقها با ارائه راهکارهای علمی در عین حال مطابق با اقتضائات روز در زمینه احکام شرعی مترتب، پاسخگوی نیازهای امروزی متشرعین باشند.

 از جمله مسائل نوظهور که زمینه ساز مباحث فراوان فقهی و حقوقی است مسأله تغییر جنسیت به معنای تبدیل جنس مذکر به مؤنث و یا برعکس می‌باشد. این بحث در فقه اسلامی، نخست به دلیل نوآمد بودن ابزار و امکانات پزشکی، دیگری در مورد جواز و یا ممنوعیت و آثار آن در فقه امامیه و فقهای اهل سنت ، پیشینه چندان طولانی نداشته و بحث مبسوط به میان نیامده است چرا که فقهای سنی در این باره موضع نفی و انکار پیش گرفته اند و پیداست که نفی و انکار کوتاه‌ترین راه پایان بخشیدن به مباحث و پرسش‌های فرعی و پیرامونی یک موضوع است. اما در فقه شیعه و از منظر فقهای شیعی،که نسبت به سایر مکاتب فقهی، پویایی و انعطاف پذیری در رویارویی با مسائل نوپیدا دارد، در کمتر از نیم قرنی که از تاریخ طرح این مسئله می‌گذرد، پژوهش‌هایی انجام یافته و استفتائات و مقالات متعددی پیرامون آن پدید آمده است.

با توجه به واقعیت داشتن عمل جراحی تغییر جنسیت در مورد پاره‌ای از افراد، لازم است تکالیف فقهی آنها با توجه به شرایط و وضعیت جدید روشن گردد چرا که در سراسر جهان و از جمله ایران افرادی به خاطر اختلالات جنسی مبادرت به تغییر جنسیت می‌کنند تا از عذاب و رنج درونی که از طرف خانواده و جامعه برایشان وارد می‌شود رهایی یابند در همین راستا پرسش‌های فراوانی در خصوص حقوق و تکالیف افراد به ویژه نقش پدر و مادر مطرح می‌شود. یکی از پرسش‌های مطرح «حق ولایت» افراد تغییر جنسیت داده است. در آثار فقهای امامیه از این حق به کرات سخن به میان آمده و موضع آن در شرایط طبیعی واضح است اما در شرایط خاص مانند تغییر جنسیت زوجین یا پدر و مادر بطور جداگانه ولایت بر فرزندان بعد از تغییر جنسیت می‌تواند مورد بحث قرار گیرد ؛ اگر پدری اقدام به تغییر جنسیت نماید پس از اینکه به جنسیت مخالف درآمد، حق ولایتش باقی است یا خیر؟ و هرگاه مادری با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود آیا پس از تغییر جنسیت می‌توان قائل به ثبوت حق ولایت برای او شد یا نه؟ آیا وجود جدّ پدری یا عدم وجود آن تاثیری در حق ولایت والدین دارد؟ میدانیم که قانونگذار به منظور اداره امورمالی و گاه تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است حق ولایت را به پدر و جد پدری اعطا کرده است و مادر نسبت به اداره اموال فرزندان خود هیچ سمتی ندارد. با توجه به اینکه عنوان مرد بر پدر تغییر جنسیت داده صدق نمی‌کند خود بخود حق ولایت منتفی است و مادر نیز علیرغم تبدیل به مرد چون از ابتدا پدر اطفال نبوده حتی بعد از تغییر جنسیت سمت پدر را دارا نخواهد بود. در این نوشتار این سؤالات بررسی خواهد شد.

1. مفهوم حق ولایت

تعریف لغوی: ولایت در لغت به معنی محبت و یاری رساندن است (الزحیلی،1418ق: 7/190). همچنین ولایت عبارت از حاکمیت عقلی و شرعی بر نفس یا مال یا هر دو، نسبت به شـخص دیگـری بالاصاله یا بالعرض (بـحرالعلوم، ۱۴۰۳ق: 3/21).

تعریف اصطلاحی: ولایت به معنی عام سلطه‌ای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا می‌کند و شامل ولایت پدر و جد پدری و پیامبر و حاکم نیز می‌شود. ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امورمالی و گاه تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطا کرده است (کاتوزیان، 1385: 2/202).

تعریف حقوقی: در حقوق، ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانون گذار به منظور اداره مالی و گاه تربیت کودک (یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر اسـت) بـه پدر و جـد پدری اعطا کرده است (کاتوزیان، 1385: 2/202). قانون گذار نیز مواد ۱۱۸۰ ـ ۱۱۹۴ قانون مدنی را به بررسی این نهاد اختصاص داده است.

حق ولایت یا ولایت ، از اصطلاحات علم حقوق بوده و به معنای قدرت و اختیاری است که به موجب قانون به یک شخص ذی‌صلاح ، به منظور اداره اموال و مواظبت شخص محجور (اعم از صغیر و سفیه و...) داده می‌شود. در حقوق مدنی ولی به دو قسم عام و خاص تقسیم شده است. ولی عام کسی است که امور مربوط به عموم افراد را در حدود قانون انجام می‌دهد. حاکم، ولی عام است و او کسی است که از طرف مرجع صلاحیت‌دار به این سمت برگزیده شده باشد. در جامعه کنونی سمت حاکم رادادرس و دادستان برعهده دارند و قانون ، امور معینی را به هریک از آن‌ها واگذار نموده است.ولی خاص کسی است که امور مربوط به اشخاص معین را در حدود قانون انجام دهد. ماده 1194قانون مدنی در این‌باره مقرر می دارد: پدر و جد پدری و وصی منصوب منصوب از طرف یکی از آنان ، ولی خاص طفل، نامیده می‌شود. که شامل ولایت قهری ویژه پدر و جد پدری بوده و وصایت که شامل وصی منصوب می‌باشد. ماده 1180 قانون مدنی می‌گوید : طفل صغیر تحت ولایت پدر و جد پدری خود می‌باشد و هم‌چنین غیر رشید یا مجنون ؛ در صورتی‌که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد. محجور شامل صغیر(دختر یا پسر کمتر از سن بلوغ) ، سفیه(کسی که تصرفاتش در امور مالی خود عاقلانه نباشد) و مجنون می‌باشد.

2. تغییر جنسیت

ترکیب واژگانی تغییر جنسیت، که ظاهراً، از زبان فارسی به ادبیات معاصر فقه شیعه راه یافته است، ابتداء، در حوزه­ی فقه مسائل مستحدثه، استعمال و تداول می­یابد، مراد از تغییر هرگونه تبدیل و دگرگونی است که ممکن است وضعیت یا حالت یک شیء را عوض کند به گونه‌ای که وضعیت جدید با وضعیت سابق از یک جهت یا جهات متعدد دارای تفاوت و گوناگونی باشد. این معنا در زبان فارسی و عربی یکسان است.(موسوی خمینی، 1396: 2/627 ؛ مشکینی، 1377: 153؛ مؤمن، 1415: 103؛ مؤمن، 1375: 91؛ سبحانی تبریزی، 1391: 5؛ خرازی، 1379: 104؛ جمعی از پژوهشگران، 1423: 29/447 ) و در گذر زمان، اکنون، در متن ادبیات فقه امامیه، در مباحثی مانند: مکاسب محرمه (منتظری، 1415: 2/517؛ نجفی، 1387: 1/295؛ خرازی، 1423: 3/119) و فقه پزشکی (محسنی قندهاری، 1424: 1/111؛ قائنی، 1424: 2/337) جای دارد.

اصطلاح شناسی فقه شیعه، از تداول ترکیب واژگانی تغییر الجنس (مکارم شیرازی، 1385: 1/423؛ سبحانی تبریزی، 1392: 403؛ سبحانی تبریزی، 1397: 19؛ هاشمی شاهرودی، 1432: 5/382؛ حسینی خامنه­ای، 1420: 2/34؛ محسنی قندهاری، 1424: 1/111؛ فضل الله، 1419: 226؛ قائنی، 1424: 2/337؛ انصاری، 1415: 11/478) و استعمال تبدیل الجنس، (صدر، 1420: 6/133) در کنار اصطلاح تغییر الجنسیة گزارش می­دهد. شاید بتوان عدم استقبال را از کاربرد ترکیب واژگانی تبدیل الجنس، در کژتابی احتمالی حاصل از تداول و مصطلح بودن آن در معنایی دیگر، در شماری از ابواب فقهی جست.

اصطلاح تغییر جنسیت، ترکیبی از دو واژه­ی تازی: تغییر و جنسیت است. تغییر، مصدر باب تفعیل: غَیَّرَ یُغَیِّرُ، به معنای تبدیل و دگرگون ساختن شیئ به آن چیزی که پیش از این نبوده است؛ ازاله­ی شیئ از چیزی که پیش از این بوده است، به گونه­ای که واجد حالت و وضعیتی متفاوت از حالت و وضعیت پیشین گردد؛ تبدیل و تحویل شیئ به چیزی متفاوت از آن چیزی که قبلاً بوده است؛ تبدیل و دگرگون کردن شیئ به صورتی دیگر غیر از صورت اولیه­ی آن است. هر گونه تبدیل و تحول در جنس نر، ماده و یا خنثی است، به گونه‌ای که وضعیت کنونی، با وضعیت گذشته متفاوت باشد. (فیومی، بی­تا: 2/459؛ ابن منظور، 1414: 5/40؛ حسینی زبیدی، 1414: 7/332؛ طریحی، 1416: 3/432؛ هارون، بی­تا: 2/674).

واژه­ی جنسیت، مصدر جعلی و به معنای: رجولیت یا انوثیت، مذکر و یا مؤنث بودن، اصطلاحی جدید است که در گذشته، در محاورات و نوشته­های زبان عربی و فارسی، متداول نبوده است (دهخدا، 1377: 5/7876؛ هارون، بی­تا: 1/140). جنسیت به معنای، حالت یا ماهیت جنس، دارا بودن تمایلات جنسی ، رجولیت یا انوثیت افراد را در زبان فارسی جنسیت می گویند. از دیرباز، واژه­ی جنس، در لغت عرب، به معنای قِسم و گونه­ای از هر چیز، و مفهومی جامعِ افراد دارای حقایق مختلف، مستعمل و مصطلح بوده است (فیومی، بی­تا: 2/111؛ ابن منظور، 1414: 6/43؛ حسینی زبیدی، 1414: 8/231؛ طریحی، 1416: 4/59).

بنا بر این، ترکیب واژگانی تغییر جنسیت در لغت، به معنای تبدیل و دگرگون ساختن مذکر به مؤنث و مؤنث به مذکر، زن شدن مرد و مرد شدن زن است؛ چنانکه عرف نیز در استماع و استعمال این ترکیب واژگانی، فهمی متفاوت از معنای مذکور ندارد. 

بررسی ادبیات فقه معاصر نشان می­دهد: فقیهان امامیه، تعریفی خاص برای ترکیب واژگانی تغییر جنسیت ندارند و این اصطلاح را با لحاظ همان معنای لغوی و فهم عرفی، موضوع سخن ساخته­اند (موسوی خمینی، 1396: 2/628 ؛ صدر، 1420: 6/133؛ ﻣﺸﻜﻴﻨﻲ، 1377: 153؛ خرازی، 1379: 104؛ خرازی، 1423: 3/119؛ سبحانی تبریزی، 1391: 6؛ سبحانی تبریزی، 1392: 405، 415؛ سبحانی تبریزی، 1397: 19ـ20، 31؛ قائنی، 1424: 2/337؛ انصاری، 1415: 11/478؛ جمعی از پژوهشگران، 1423: 29/447).    

در ادبیات مکتوب فقه امامیه، تغییر جنسیت، حسب نتیجه­ی حاصل از اجرای عملیات پزشکی بر متقاضی آن، به دو گونه­ی تغییر واقعی و تغییر ظاهری، تقسیم می­شود؛ مراد از تغییر واقعی یا حقیقی، تبدیل کامل جنس مذکر به جنس مؤنث و بر عکس است؛ به گونه­ای که پس از انجام عملیات پزشکی، مرد، واقعاً، واجد مجموعه­ی ویژگی­ها و کارکردهای جسمانی، روحی و رفتاری زن شود و زن نیز واقعاً، دارای مجموعه­ی ویژگی­ها و کارکردهای جسمانی، روحی و رفتاری مرد شود و البته چنین چیزی، چنانکه شماری از متخصصان امر، اقرار دارند، امکان وقوع آن، اثبات و گزارش نشده است و از این رو، فعلاً و عادتاً، غیر ممکن است؛ هرچند که امروزه، فقهاء امامیه آن را موضوع سخن خویش ساخته­اند و به بیان و بررسی احکام آن، بر فرض وقوع آن می­پردازند.

تغییر ظاهری یا صوری، بدین معنی است که با برداشتن برخی از اعضاء بدن و تزریق شماری از هرمون­های جنس مخالف، بعضی از ممیزات ظاهری مردانه و یا زنانه، از بین می­رود و فرد، واجد برخی از ویژگی­های ظاهری جنس مخالف می­شود، بدون اینکه حقیقت جنسی او تغییر و تبدیل یابد و دارای ویژگی­ها و کارکردهای واقعی جسمانی، روحی و رفتاری جنس مخالف شود. حاصل این فرآیند تغییر جنسیت، تنها و تنها، ایجاد تفاوت و دوگانگی بین ظاهر فرد و حقیقت و باطن جنسیتی او است؛ بدین گونه که ظاهر فرد، فاقد برخی از ویژگی­ها و ممیزات جنسیت واقعی او و واجد برخی از ویژگی­های غیر اصلی جنسیت مخالف است، بدون اینکه واقعاً، به جنس مخالف بدل شود و توانایی­های جنسیتی جنس مخالف را دارا باشد. از آنجا که این فرآیند تغییر جنسیت، ظاهری و ناقص انجام می­یابد، به آن تغییر در جنس نیز گویند. فقیهان امامیه، به صراحت، گونه­ی اخیر را از شمول عنوان تغییر جنسیت، خارج می­دانند (موسوی خمینی، 1396: 2/628 ؛ صدر، 1420: 6/133، 154؛ مکارم شیرازی، 1385: 1/433؛ ﻣﺸﻜﻴﻨﻲ، 1377: 153ـ154؛ سبحانی تبریزی: 1391، 5، 8؛ سبحانی تبریزی، 1392: 405ـ407؛ سبحانی تبریزی، 1397: 19ـ21، 31؛ خرازی، 1379: 104؛ خرازی، 1423: 3/119؛ مؤمن، 1375: 95؛ مؤمن، 1415: 107؛ هاشمی شاهرودی، 1432: 5/382، 383؛ محسنی قندهاری، 1424: 1/111؛ انصاری، 1415: 11/478ـ480؛ قائنی، 1424: 2/337ـ338؛ جمعی از پژوهشگران، 1423: 29/447ـ448).

3. تراجنسیتی

ترکیب واژگانی تراجنسیتی، سامان یافته از پیشوند ترا ـ به معنای: فراسو، آن سو و از این سو به آن سو ـ مصدر جعلی جنسیت و یاء نسبت است که در دانش­های روان پزشکی و روانشناسی، برای اختلالی جنسی، ناشی از مغایرت ایجاد شده میان هویت جنسی فرد و جنسیت پذیرفته شده­ی او، مصطلح است.

اصطلاح تراجنسیتی یا بیماری هویت ناباوری جنسی،⁵ برای افرادی به کار برده می­شود که هرچند از نظر ظاهری و ممیزات جنسیتی و اندام تناسلی، فاقد ابهام و در سلامت به سر می­برند، ولی بدین جهت که گرایش­ها و تمایلات جنسی درونی آنان با علائم جنسی بدن آنان، در تعارض و نا هماهنگ است، دچار اختلال هویت جنسی و پریشانی روحی هستند، از جنسیت فعلی خود ناراضی هستند و این ناخوشایندی جنسیتی، باعث آزار آنان و آثار منفی بر عملکرد روزانه و حس خوب نبودن می­شود. اینان، خود را به جنس مخالف، متعلق می­دانند و وفق رفتار جنس مخالف، رفتار می­کنند و می­کوشند ﺧﻮد را ﻣﻄﺎﺑﻖ ﺟـﻨﺲ مخالف درآورند؛ از لحاظ ﺑﺪنی، ﻣﺮداني ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ دیگر ﻣﺮدان، فاقد ﻣﺸﻜﻞ ﺟﺴﻤﻲ و ﺟﻨﺴﻲ هستند، ولی از ﻧﻈﺮ روﺣﻲ، به قدری آﺷﻔﺘﻪ هستند که خود را زن و دارای روحی زنانه می­پندارند­ که در جسم مردانه­ی آنان گرفتار است؛ و یا زنانی همانند دیگر زنان، فاقد مشکل جسمی و جنسی هستند، ولی از ﻧﻈﺮ روﺣﻲ، به قدری آﺷﻔﺘﻪ هستند که خود را مرد و دارای روحی مردانه می­پندارند­ که در جسم زنانه­ی آنان گرفتار است.

افراد مذکور که ناراضی جنسیتی و خنثای روانی نیز خوانده می­شوند، به جهت هماهنگ سازی جسم آنان با تمایلات و گرایش­های درونی جنسی آنان، نیازمند خدمات پزشکی هستند. اگر درمان­های پزشکی و روان پزشکی و اقدامات روانشناختی، مفید و نتیجه بخش نگردد، عمل جراحی پزشکی، گزینه­ای است که نهایتاً و به ناچار، به آنان پیشنهاد می­شود تا بدین روش، با تطابق به قدر ممکنِ جنسیت جسمی و بدنی آنان با روانی که خود را به آن متعلق می­دانند، از آزار ناشی از ناخوشایندی جنسیتی، رهایی یابند. این افراد، برای تغییر جنسیت، تمایل و اصرار دارند (قضائی، 1373: 568؛ اوحدی، 1379: 46؛ خرازی، 1379: 106؛ خرازی، 1423: 3/120؛ سبحانی تبریزی، 1397: 21؛ سبحانی تبریزی، 1392: 406ـ407؛ سبحانی تبریزی، 1391: 6، 8؛ محسنی قندهاری، 1424: 1/111؛ قائنی، 1424: 2/337ـ338).

4. دیدگاه‌ها

مسأله «ولایت» و شؤون مختلف آن با آنکه کاربرد فراوان در حقوق و فقه دارد مع الاسف مورد بحث مستقل قرار نگرفته و این امر در فقه شیعه و اهل سنت مورد غفلت قرار گرفته است. استاد «وهبه زحیلی» در کتاب «الفقه الاسلامی و ادلته» مسأله را به شکل گسترده مطرح کرده و در بخشهای مستقل کتاب بدین صورت به آن پرداخته است : «ولایت در لغت یعنی عهده‌داری کاری و در اصطلاح قانونی یعنی اختیار قانونی که دارنده آن می‌تواند عقود را انشاء کرده و تنفیذ کند». آنگاه رابطه ولایت را با عقد بیان کرده و تفاوتش را با اهلیت ذکر می‌کند. ولایت را به اصیل و نیابی تقسیم می‌کند و نیابی به اختیاری و اجباری منقسم می‌گردد. ولایت اجباری نیز یا بر نفس است یا بر مال. ولایت بر نفس یعنی اشراف بر امور شخصی چون ازدواج، تعلیم، تأدیب، مداوا، آشنا ساختن با حرف می‌باشد. و ولایت بر مال یعنی اشراف بر امور مالی و حقوق مالی قاصر (الزحیلی، 1418ق: 4/142-139).

ایشان از این دو نوع ولایت در جای دیگر با بسط بیشتری بحث کرده است. در آنجا ابتدا و انتهای ولایت، شرایط، حوزه و قلمرو ولایت را بیان کرده است البته قبل از ایشان محمد ابوزهره نیز بحث ولایت به تفکیک مورد تأمل قرار داده است اما این گستردگی را ندارد. (الزحیلی، 1418ق: 7/760-746).

پس از آن در تعریف ولایت اجباری گفته است:«ولایت ذاتی که ولایت قهری هم نامیده می‌شود. مرادف ولایت به معنی خاص است» (جرجانی، 1374: 756).

در «ترمینولوژی حقوق» در تعریف ولایت چنین آمده است: «ولایت: (فقه ـ مدنی) نمایندگی قهری یا قانونی پاره‌ای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت ضعف دماغ یا اعسار، امور آنها کلاً یا بعضاً به دست آن نماینده اداره می‌شود. مانند: پدر و جد و وصی منصوب از طرف آنان و قیم و مدیر تصفیه یا اداره تصفیه و بستانکاران معسر... .

در کتاب حقوق مدنی دکتر حسن امامی، ولایت چنین معنا شده است که در اصطلاح حقوقی، ولایت عبارت از سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد و کسی که این سمت را دارد ولی نامیده می‌شود، ولی دو قسم است: ولی عام، ولی خاص (امامی، 1375: 5/202).

الف- ولی عام: ولی عام کسی است که امور مربوط به عموم افراد را در حدود قانون انجام می‌دهد. حاکم ولی عام است و او کسی است که از طرف مرجع صلاحیت دار قانونی به این سمت برگزیده شده باشد؛ اکنون سمت حاکم را دادرس و دادستان عهده دارند و قانون امور معینی را به هر یک از آن‌ها واگذار نموده است. مانند: صدور حکم موت فرضی، حکم طلاق غایب مفقود الاثر، حکم حجر، تعیین قیم برای حفظ اموال مجانین، تعیین امین برای اداره امور غایب و جنین و امثال آن به دستور ماده ۱۶ قانون اصول تشکیلات عدلیه. همچنین وظایف اداری دادستان عبارت است از: حفظ حقوق صغار و مجانین و غایب مفقود الاثر و حفظ ترکه در صورت غیبت یا معلوم نبودن ورثه یا بعضی از آن‌ها.

ب- ولی خاص: ولی خاص کسی است که امور مربوطه به اشخاص معینی را در حدود قانون انجام می‌دهد ولی خاص را ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی نام برده است: ‹‹پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص طفل نامیده می‌شود›› کسی که ولی خاص بر او ولایت دارد، مولی علیه گویند؛ بنابراین ولی خاص بر دو دسته است؛ دسته اول، ولی قهری است که عبارت از پدر و جد پدری می‌باشد؛ قانون به متابعت از فقهای امامیه ولایت قهری را منحصر در پدر و جد پدری دانسته است و مادر از آن محروم می‌باشد، این امر اجماعی بین فقهای امامیه است. و دسته دوم، وصی کسی است موصی برای پس از فوت خود در انجام اموری که خود می‌توانسته بجای آورد معین می‌نماید از قبیل: تأدیه دیون، اخراج ثلث و مصرف آن و نگاهداری مولی علیه و اداره دارایی او و امثال آن (امامی، 1375: 5/203).

در خصوص تغییر جنسیت به نظر می‌رسد واژه­ی «تغییر جنسیت» در اصطلاح پزشکی، با معنای لغوی و آن چه میان مردم شایع است، تفاوت چندانی نداشته باشد و منظور از آن، تبدیل یا اصلاح آلت تناسلی است به گونه‌ای که زن به مرد و یا بر عکس تبدیل گردد، و نیز تبدیل خنثی و یا دو جنسی (هرمافرودیت⁶) به یکی از دو جنس مرد یا زن، به معنای تغییر جنسیت است. در یک کلام می‌توان گفت: هر گونه تبدیل، اصلاح و یا تغییر که در جنس فرد به وجود آید، به گونه‌ای که وضعیت فعلی او از نظر زن یا مرد بودن با حالت سابق او، دارای تفاوت و گوناگونی باشد، عنوان «تغییر جنسیت» صادق است. بنابراین، تغییر جنسیت با «تغییر ژنتیکی» یا «تغییر کروموزوم‌ها» متفاوت است، چه این که، در این گونه اعمال، جنسیت فرد تغییر نمی‌کند، بلکه تغییرات یا اصلاحاتی نسبت به «ژن» یا «کروموزوم» افراد صورت می‌پذیرد. البته بدیهی است که با تغییر یا اصلاح ژن‌ها، دگرگونی‌هایی در رفتار، اخلاق شخص پدید می‌آید، ولی هیچ گاه به وضعیت جدید به وجود آمده، اطلاق «تغییر جنسیت» نمی‌شود (عمید، 1387: 12).

واژه­ی تغییر جنسیت از دو کلمه «تغییر» و «جنسیت» تشکیل شده است. تغییر در زبان فارسی چیزی را به شکل و حالت دیگری درآوردن، از حالی به حالی برگردانیدن، دیگرگون ساختن و دیگرگونی به کار می‌رود. همچنین از حالی به حالی برگردانیدن، دگرگون کردن، چیزی را به شکل و حالت دیگر درآوردن است (طوسی، 1367:  1/ 539).

 در زبان عربی واژه‌های غَیَّرَ، تَغَیَّرَ و تغایَرَ، به معنای تبدیل شدن از حالتی به حالت دیگر بکار رفته، چنانکه در توضیح آورده‌اند که: غَیَّرَ الشی: حَوَّلَه و بدَّلَ به غَیرَه و تَغَیَّر: تَحَولَ و تبادَلَ (معزی، 1378: 563) یعنی تغییر شئ، یعنی تحویل و تبدیل آن به یک شی ء دیگر، یا آن که شی ء را به غیر آن چه هست تبدیل نماید.

مؤلف کتاب «التعریفات» در این باره چنین می‌گوید: «التغییر هو احداث شئ لم یکن قبله» (جرجانی، 1370:  28)، تغییر عبارت است از ایجاد یک شئ به گونه‌ای که قبل از آن چنین نبود. مراد از تغییر هرگونه تبدیل و دگرگونی است که ممکن است وضعیت یا حالت یک شیء را عوض کند به گونه‌ای که وضعیت جدید با وضعیت سابق از یک جهت یا جهات متعدد دارای تفاوت و گوناگونی باشد. این معنا در زبان فارسی و عربی یکسان است.

بنابراین به طور کلی می‌توان گفت: تغییر عبارت است از هرگونه تبدیل و تحول در یک شئ، به طوری که حالت و وضعیت فعلی آن با وضعیت سابق یکسان نباشد. جنس نیز به معنای ماهیتی اساسی که شامل انواع متعدد می‌گردد. مانند ماهیت «حیوان» که شامل انسان و انواع حیوان می‌شود. منظور از تغییر جنسیت، هر گونه تبدیل و تحول در جنس نر، ماده و یا خنثی است، به گونه‌ای که وضعیت کنونی، با وضعیت گذشته متفاوت باشد. بنابراین تغییر جنسیت از دیدگاه پزشکان، گاهی اوقات همراه با «عمل جراحی آلت تناسلی» است، که این امر، هم در تغییر جنسیت خنثی‌ها و دو جنسی‌ها صادق است و هم در تغییر جنسیت تراجنسیتی‌ها⁷ (خنثای روانی) جریان دارد، به گونه‌ای که در این افراد، تنها با «عمل جراحی آلت تناسلی» تغییر جنسیت حاصل می‌شود ولی با تغییر ژن‌ها متفاوت است. در واقعیت خارجی هم، تغییر جنسیت با «تاریخچه عمل جراحی مدرن» پیوند خورده و ارتباط نزدیکی دارد. آن گاه که عمل جراحی قلب، کلیه، چشم، معده و مانند آن رایج گشت، چنین پدیده‌ای در عمل جراحی آلت تناسلی هم اتفاق افتاد، ولی جراحی در آلت تناسلی بیماران، با یک حساسیت و توجه خاصی همراه بوده است، چه این که با این کار، جنس فرد از مرد بودن یا زن بودن تغییر می‌کرده است.

تغییر جنسیت، یک «حقیقت شرعیه» نیست. به عبارت دیگر، فقیهان اسلامی برای این واژه، یک معنای خاص فقهی و متفاوت با معنای لغوی و عرفی بیان نکرده‌اند و در حقیقت، منظور فقها از تغییر جنسیت، همان معنای لغوی و عرفی تغییر جنسیت بوده است. از این رو، آیت الله علی مشکینی (ره) در این باره می‌گوید:«عنوان تغییر جنسیت در مفهوم لغوی آن، روشن و آشکار است و غرض از آن، بیان حکم شرعی مردی است که تغییر کرده و به زن تبدیل شده است، و نیز بیان حکم شرعی زنی که به مرد تبدیل شده است» (مرادخانی، 1392: 153).

تنها عده­ی کمی از فقیهان شیعه درباره­ی معنای تغییر جنسیت سخن گفته‌اند آیت اله محمد آصف محسنی در این باره بیان می‌دارد :

«تغییر جنسیت عبارت است از تبدیل مرد به زن یا بر عکس. در مورد اول، یعنی تغییر جنسیت مرد به زن، این گونه است که عضو تناسلی مرد برداشته می‌شود و به جای آن مهبل قرار داده می‌شود و اندازه پستان‌ها بزرگ می‌شود؛ و در مورد دوم، یعنی تغییر جنسیت زن به مرد، این گونه است که پستان‌ها با عمل جراحی برداشته می‌شود، دستگاه تناسلی زنانه برداشته می‌شود و آلت تناسلی مردانه قرار داده می‌شود. همراه با عمل جراحی در هر کدام از موارد فوق، روان درمانی و هورمون درمانی نیز صورت می‌گیرد» (کلینی، 1387: 1/111). آیت الله محمد صدر از تغییر جنسیت، به عنوان «تبدیل جنسیت» یاد کرده و در این باره می‌گوید: «تبدیل جنسیت گاهی از طریق عمل جراحی طبی جدید به وجود می‌آید، به این گونه که مرد به زن تبدیل می‌شود، یا این که زن به مرد تبدیل شود، که ما از آن به "تبدیل جنس" یاد کردیم» (صدر، 1442ق: 133). همچنین در جای دیگری، «تبدیل جنسیت» را این گونه تعریف می‌کند: «منظور ما از تبدیل جنسیت، این است که شخص خودش را از مرد بودن به زن بودن تبدیل کند و یا برعکس» (صلبیا، 1366: 3/ 642).

آیت الله یوسف صانعی می‌گوید: «تغییر جنسیت فرد، مانند تبدیل مرد به زن و بالعکس» (صانعی، 1396: 92).

آیت الله ناصر مکارم شیرازی تغییر جنسیت را به دو قسم ظاهری و واقعی تقسیم می‌کند و در تعریف تغییر جنسیت واقعی می‌گوید: «تغییر جنسیت، گاه واقعی است، یعنی با جراحی کردن، عضو تناسلی مخالف ظاهر می‌گردد و گاه ظاهری است یعنی فقط ظاهر و قیافه شخص به صورت مخالف تغییر پیدا می‌کند بدون اینکه باطن تغییری پیدا بکند» (مکارم، 1379: 2/618).

آیت الله امام خمینی، اگر چه با صراحت از تغییر جنسیت تعریفی ارائه نداده‌اند، ولی با توجه به کلام ایشان، تغییر جنسیت شامل «تبدیل خنثی به مرد یا زن» نیز می‌شود. امام خمینی (ره) در این زمینه بیان می‌دارند: «ظاهر آن است که تغییر جنسیت مرد به زن یا زن به مرد و نیز تغییر جنسیت خنثی به مرد یا زن حرام نیست» (موسوی خمینی، 1396: 2/ 588).

علاوه بر این، این احتمال را نباید از نظر دور داشت که گاه افراد سالم، در تغییر جنسیت به خنثی تبدیل می‌شوند. البته این نوع تغییر جنسیت، یعنی: "تبدیل مذکر به خنثی، یا تبدیل مؤنث به خنثی" کم‌تر اتفاق می افتد و هیچ انگیزه عقلایی برای انجام این نوع تغییر جنسیت وجود ندارد (صدر، 1413: 3/642)، ولی این احتمال وجود دارد که در اثر خطای پزشکی، یک فرد سالم به موجود خنثی تبدیل شود.

آیت الله سید یوسف مدنی تبریزی تغییر جنسیت را چنین تعریف می‌کند: «عمل جراحی بیضه و آلت تناسلی مرد و درست کردن مهبل برای او» با این توضیح می‌توان در تعریف تغییر جنسیت چنین گفت: «تغییر جنسیت عبارت است از تبدیل یا تغییر جنسیت یک فرد از مذکر به مؤنث، یا از مؤنث به مذکر، یا از خنثی به مذکر، یا از خنثی به مؤنث، یا از مذکر به خنثی و یا از مؤنث به خنثی»(محقق داماد، 1398: 1/ 43).

5. موافقان و مخالفان تغییر جنسیت در فقه

اگرچه تغییر جنسیت مباحث بسیاری را در فقه و حقوق به دنبال دارد، امامهم ترین بحثی که در رابطه مطرح می‌شود این است که آیا تغییر جنسیت به لحاظ شرعی جایز است یا خیر؟ در زمینه جواز یا عدم جواز تغییر جنسیت در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد: گروهی قائل به جواز وگروهی دیگر قائل به عدم جواز تغییر جنسیت شده‌اند. هر دو گروه برای اثبات نظریه خویش به ادله‌ای استناد نموده‌اند که برای دستیابی به دیدگاه صحیح، ادله هر دو گروه به اختصار مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

6. ادله قائلین به عدم جواز تغییر جنسیت

قائلین به عدم جواز معتقدند که اصل جواز تغییر جنسیت است، «کل شی هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه» چون «هر چیزی حلال است تا زمانی که بدانیم به دلیلی حرام است» در مقام تحقیق دلایلی وجود دارد که تغییر جنسیت را منع می‌کند:

6-1. حرمت تغییر در مخلوقات خداوند

اولین دلیل نظریه ممنوعیت تغییر جنسیت، غیرمجاز بودن تغییر در خلقت الهی است. عمدتاً فقهای اهل سنت و مسیحی معتقد به حرمت تغییر جنسیت به دلیل غیرمجاز بودن تغییر در خلقت هستند و معتقدند که خداوند انسان را مذکر و مؤنث آفریده است و هیچ قدرتی نمی‌تواند مذکری را به مؤنث یا بالعکس تغییر دهد و تغییر جنسیت را دخالت در کار خداوند می‌دانند (پهلوان، 1393: 22). مهم‌ترین دلیلی که قائلین به حرمت تغییر جنسیت بدان استناد نموده‌اند، حرمت تغییر در خلقات خداوند است. ایشان در این باره به آیات 119-118 سوره نساء استنادکرده اند: «لَعَنَهُ اللَّهُ وَقَالَ لَأَتَّخِذَنَّ مِنْ عِبَادِک نَصِیبًا مَفْرُوضًا* وَلَأُضِلَّنَّهُمْ وَلَأُمَنِّینَّهُمْ وَلَآمُرَنَّهُمْ فَلَیبَتِّکنَّ آذَانَ الْأَنْعَامِ وَلَآمُرَنَّهُمْ فَلَیغَیرُنَّ خَلْقَ اللَّهِ وَمَنْ یتَّخِذِ الشَّیطَانَ وَلِیا مِنْ دُونِ اللَّهِ فَقَدْ خَسِرَ خُسْرَانًا مُبِینًا»، ترجمه: «که خدا آن (شیطان) را از درگاه رحمت خود دور کرده (زیرا به مجادله با خدا برخاست) و گفت: من از بندگان تو قسمتی معین را زیر بار طاعت خود خواهم کشید. و سخت گمراهشان کنم و به آرزو (های باطل و دور و دراز) درافکنم و دستور دهم تا گوش حیوانات ببرند (که اینها نصیب بتهاست) و امر کنم تا خلقت خدا را تغییر دهند، و (ای بندگان بدانید) هر کس شیطان را دوست گیرد نه خدا را، سخت زیان کرده زیانی آشکار».

این گروه بر این باورند که این آیه اشاره بر شیطانی بودن عمل تغییر خلقت خدا دارد بنابراین تغییر جنسیت امری غیرمجاز است (حرّعاملی، 1416ق: 2/1071؛ صلبیا، 1366: 2/ 368؛ مکارم، 1396: 1/ 256). حتی برخی از اهل تسنن بر اساس همین مبنا پیوند اعضا را نیز جایز نمی‌شمارند و مصداقی بر تغییر خلق خداوند می‌دانند (اصغری، 1387: 7).

6-2. حرمت نگاه به عورت نامحرم

از آنجایی که انجام عمل تغییر جنسیت مستلزم ارتکاب مقدمات حرامی از قبیل نگاه کردن به شرمگاه و لمس کردن عورت نامحرم است، لذا از دیدگاه شرع حرام و غیر مجاز است. دلایل این حرمت آیات و روایات ذکر شده می‌باشد از جمله؛ استناد به آیه 30 از سوره­ی نور: «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَیحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذَلِک أَزْکی لَهُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِیرٌ بِمَا یصْنَعُونَ»، ترجمه: «(ای رسول ما) مردان مؤمن را بگو تا چشمها (از نگاه ناروا) بپوشند و فروج و اندامشان را (از کار زشت با زنان) محفوظ دارند که این بر پاکیزگی (جسم و جان) آنان اصلح است، و البته خدا به هر چه کنید کاملاً آگاه است» (1).

آیه فوق بر حرمت نظر به عورت نامحرمان دلالت دارد. روایات زیادی نیز با همین مضمون وارد شده است از جمله آنها این است که از امام صادق (ع) روایت شده است که مرد نباید به عورت برادر خود نظر کند (حرّعاملی، 1416ق: ح 2، 18/ 299).

6-3. مخالفت با مصالح عمومی

تغییر جنسیت با مصالح عمومی مخالف است، چون قواعدی که وضع مدنی شخص را در جامعه تعیین می‌کند فقط به خاطر حفظ فرد نیست بلکه تأمین مصالح عمومی هدف مهم این نوع از قواعد می‌باشد. بنابراین اشخاص نمی‌توانند برخلاف این قواعد به توافق برسند، همان طور که نمی‌توان بوسیله قرارداد تابعیت یا جنسیت کسی را تغییر داد. بدون شک انجام تغییر جنسیت باعث برهم خوردن بسیاری از روابط حقوقی فرد و افرادی که به نوعی با او دارای چنین رابطه‌ای می‌باشند می‌شود. مثلاً در بحث حقوق خانواده زوج یا زوجه‌ای که به جنس مخالف تغییر جنسیت می‌دهد رابطة زوجیت و احکام راجع به آن را دچار اختلال می‌کند، رابطه ولایت و صدق عناوین خانوادگی را برهم می زند و بسیاری از مسائل دیگر را به وجود می‌آورد که کاملاً با مصالح عمومی و حقوقی افراد دیگر تقابل و تزاحم دارد (هارولد، 1378: 1/ 175).

6-4. حرمت از بین بردن اعضای بدن

اساساً از بین بردن اعضای بدن جزو اعمال حرام و ممنوع به شمار می‌رود. لذا اگر تغییر جنسیت را مجاز بدانیم مستلزم این خواهد بود که برداشتن و از بین بردن اعضائی مثل آلت تناسلی را از بدن شخصی که موضوع تغییر جنسیت قرار گرفته، جایز بدانیم در حالیکه از بین بردن اعضای بدن حرام است. در نتیجه تغییر جنسیت عملی نامشروع می‌باشد. البته برخی از این افراد به قاعده لاضرر هم استناد می‌کنند که طبق این قاعده وارد کردن نقص و ضرر حتی بر بدن خود حرام است لکن حقیقت آن است که لسان قاعده لاضرر نفی هر گونه حکم ضرری در اسلام است. به این معنی که هیچ گونه حکم ضرری در اسلام تشریع نشده است(موسوی بجنوردی، 1386: 7/ 218).

6-5. عدم منفعت عقلایی مشروع و قابل اعتنا

تغییر جنسیت یک عمل است که پزشک متخصص آن را انجام می‌دهد و باید از انجام فعل پزشک و جواز و عدم ممنوعیت آن اطمینان حاصل کرد. لذا در قانون و فقه می‌بینیم که صاحب نظران در باب اجاره شخص و نیز شرط فعل که از اعمال حقوقی بارز و مشهود است و موضوع آن انجام فعل است، اظهار نظر نموده‌اند که عمل مورد اجاره یا مشروط باید دارای منفعت عقلائی مشروع و قابل اعتنا باشد. در مورد عمل پزشک هم باید این موارد رعایت گردد. بنابراین اگر شخصی بدون مشکل بدنی یا روانی اقدام به تغییر جنسیت خود نماید، چون این عمل نه تنها دارای منفعت مشروع قابل توجه عقلائی نیست بلکه شخص را گرفتار بحران روحی وروانی می‌کند لذا انجام آن نامشروع تلقی می‌گردد (موسوی بجنوردی، 1386: 7/ 220).

6-6. آیه­ی تهلکه

علاوه بر دلایلی که بیان شد می‌توان آیه 195 سوره مبارکه بقره را نیز از جمله آیاتی دانست که قائلین به عدم جواز به آن استدلال می‌کنند. مطابق این آیه شریفه: «وَأَنْفِقُوا فِی سَبِیلِ اللَّهِ وَلَا تُلْقُوا بِأَیدِیکمْ إِلَی التَّهْلُکةِ ...»؛ «و (از مال خود) در راه خدا انفاق کنید (لیکن نه به حد اسراف)، و خود را به مهلکه و خطر در نیفکنید...» که «ب» در آیه تهلکه تاکیدی است و آیه بر حرمت تغییر جنسیت از مرد به زن و بالعکس دلالت دارد (دلیر، 1388: 33).

7. ادله قائلین به جواز تغییر جنسیت

گروهی از فقها بر خلاف سایرین قائل به جواز تغییر جنسیت می‌باشند. از جمله این افرد آیت الله خمینی، آیت الله خامنه‌ای، آیت الله محمد باقر مجلسی، شیخ حر عاملی و آیت الله مکارم شیرازی می‌باشند. قائلین جواز و مشروعیت تغییر جنسیت به طور کلی به سه دلیل ذیل استناد می‌نمایند: قاعده تسلیط، اصل اباحه و قاعده اضطرار.

7-1. استناد به قاعده تسلیط «الناس مسلطون علی اموالهم»

قاعده تسلیط یعنی انسان می‌تواند تصرفی که از دیدگاه عقلاء، متعارف و معقول باشد بنماید. تغییر جنسیت کسی که تمایلات روانی او مطابق با علائم بدنی اوست از دیدگاه عقلا، تصرفی نامعقول و نامتعارف است و با استناد به این دلیل نمی‌توان تغییر جنسیت را به طور مطلق مشروع و مجاز دانست چرا که به استناد اصول و قواعد مسلم حقوقی و سیره عقلا، تصرفات لغو و زائد یا دارای مفاسد اجتماعی یا شخصی، مشروع و مورد حمایت قانون نیست (خوئی، بی‌تا: 2/ 102). تغییر جنسیت در صورتی مشروع خواهد بود که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. اکثر نظام‌های حقوقی دنیا، نظریه مشروعیت مشروط را پذیرفته‌اند و مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده‌اند. لذا در مورد افراد سالم به عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد هستند (موسوی بجنوردی، 1386: 7/ 221).

7-2. اصل اباحه

از دیگر ادله قائلین به جواز تغییر جنسیت، اصل اباحه است. فقهای امامیه معتقدند هرگاه نسبت به حرمت یا حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد و دلیلی بر حرمت آن یافت نشود، حکم به حلیت آن داده می‌شود. مستند این اصل، آیات و روایاتی است که در این باره وارد شده است؛ از جمله روایتی از امام صادق (ع) که می‌فرمایند: «کل شیء لک حلال حتی یرد فیه النهی» (حرّعاملی، 1416ق18/ 128). در مسئله تغییر جنسیت نیز گفته شده چون هیچ دلیلی بر حرمت آن وجود ندارد، پس این عمل به لحاظ شرعی مشروع است. امام خمینی (ره) نیز برای اثبات جواز تغییر جنسیت به این دلیل استناد جسته‌اند (موسوی بجنوردی، 1380: 4/624).

7-3. قاعده اضطرار

از دیگر ادله جواز تغییر جنسیت، قاعده اضطرار است. با توجه به ادله‌ای که از آیات و روایات وارد شده هرگاه مکلف به واسطه قرار گرفتن در شرایط خاصی ناچار به انجام فعلی گردد که در حالت عادی ممنوع و حرام است، مؤاخذه و عقاب نخواهد شد، بلکه فعل حرام، مباح و جایز می‌گردد (محسنی، 1382: 4/ 128). البته برای تحقق اضطرار شرایطی لازم است؛ از جمله اینکه خطر به فعلیت رسیده باشد، به طوری که بیم تلف نفس یا عضو درونی در آن باشد. امام خمینی (ره) در این رابطه بیان می‌دارد: ظاهر آن است که تغییر جنسیت مرد به زن، یا زن به مرد، و نیز تغییر جنسیت خنثی از دو جنس مرد یا زن حرام نیست (موسوی خمینی، 1396: 2/ 626). همچنین نظر آیت الله خامنه‌ای طی استفتایی که از ایشان کرده‌اند، این گونه است: «جواب: عمل جراحی مذکور برای کشف و آشکار کردن واقعیت جنسی آنان اشکال ندارد، به شرطی که این کار مستلزم فعل حرام و ترتب مفسده‌ای نباشد» (خامنه‌ای، 1424ق: 2/ 70). آیت الله مکارم شیرازی نیز در این زمینه بیان می‌دارند: «تغییر جنسیت وظاهر ساختن جنسیت واقعی ذاتاً خلاف شرع نیست، ولی باید از مقدمات مشروع استفاده شود؛ یعنی نظر و لمس حرام در آن نباشد، مگر این که به حد ضرورت همچون ضرورت مراجعه بیمار به طبیب، رسیده باشد که جایز است» (مکارم، 1396: 486).

نظر برگزیده

با بررسی ادلّه قائلین به جواز یا عدم جواز تغییر جنسیت و کاوش در مناقشات وارده بر هر یک از ادلّه موافقین و مخالفین به نظر می‌رسد که قول به جواز مطلق تغییر جنسیت به عنوان اولی و فی نفسه مقرون به صحت بوده و قول به حرمت مطلق تغییر جنسیت بر مستندات محکمی استوار نیست چرا که اگر تغییر جنسیت سلامتی شخص را از جهت جسمی و روانی در معرض خطر قرار دهد حرام و نامشروع است. بنابراین سخن عده‌ای فقها که تغییر جنسیت را مطلقاً حرام می‌دانند به نظر می‌رسد تا حدودی ناصواب است. در مواردی هم که فرد متقاضی اگر در صورت تغییر جنسیت دچار عوارض روحی و جسمی شود اگر هم بنا بر قول عده‌ای فقها قائل به وجوب نشویم قول به جواز، قطعی است و بی شک ادلّه قائلین به عدم مشروعیت چنین مواردی را نمی‌تواند تحت پوشش قرار دهد⁸.

8. حق ولایت در اشخاص تغییر جنسیت یافته

ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای امور محجور واگذار شده است. در فقه امامیه و قانون مدنی ایران ولایت بر فرزندان صغار فقط برای پدر و جد پدری است. ماده 1180 ق.م. در این باره می‌گوید: طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد. پرسشی که در بحث تغییر جنسیت مطرح است این است که هرگاه مادر تغییر جنسیت دهد و مرد شود، آیا اهلیت ولایت را بدست می‌آورد یا نه؟ نیز هرگاه پدر در مدتی که ولایت طفل را دارد به جنس مخالف تبدیل و زن شود، آیا حق ولایت وی الغاء می‌شود؟

9. تغییر جنسیت مرد (پدر) به زن

     در مورد ولایت پدر بعد از تغییر جنسیت به زن دو نظر وجود دارد:

9-1. نظریه زوال ولایت پدر

     از میان فقهای که به این مسأله پرداخته‌اند امام خمینی (ره) و سید محمد صدر نظریه فوق را پذیرفته‌اند. طبق این نظر هرگاه پدر تغییر جنسیت دهد و به زن تبدیل گردد، ولایت او بر فرزندان نابالغش الغاء (ساقط) می‌شود (صدر، 1420ق: 6/138؛ موسوی خمینی، 1396: 2/127). برای نمونه امام خمینی در تحریرالوسیله اظهار می‌دارد: «ظاهر آن است که هرگاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت زن شود ولایتش بر کودکان نابالغ ساقط می‌شود هم‌چنین گفته شده دلیل بر زوال ولایت پدر بعد از تغییر جنسیت به دو علت است:

الف) ولایت بر عنوان پدر مترتب است و بر این فرد بعد از تغییر جنسیت این عنوان صدق نمی‌کند.

ب) ولایت بر پدر اختصاص دارد اما با این شرایط که ویژگی مردانگی بر او باقی و پایدار باشد. اما با تغییر جنسیت این صفت از بین رفته است. بنابراین ولایت او بر کودکانش ساقط است (موسوی خمینی، 1396: 2/127).

دلیل این که این دو قید (عنوان پدر بودن و باقی بودن بر صفت رجولیت) دلالت بر ثبوت ولایت پدر دارد روایاتی است که در مورد ازدواج پسر نابالغ و نیز وصیت به مردی در مورد فرزندان و اموالش و موارد دیگر وارد شده است، می‌باشد (خرازی، 1379:  116).

     با تفحص در روایاتی که در ابواب نکاح و وصایا وارد شده است مشخص می‌شود که روایات وارده ملاک ولایت را داشتن دو صفت یا به عبارتی دو قید مرد بودن یا رجولیت و پدر بودن یا جد پدری بودن می‌دانند.

تعداد این روایات زیاد است و در اینجا به چند مورد از آن اشاره می‌شود:

روایت اول: موثقه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) یا امام صادق (ع)

     «إِذَا زَوَّجَ اَلرَّجُلُ اِبْنَةَ اِبْنِهِ فَهُوَ جَائِزٌ عَلَی اِبْنِهِ وَ لاِبْنِهِ أَیضاً أَنْ یزَوِّجَهَا» (34، ج 2، ص 144)؛ «اگر مردی دختر پسرش را شوهر دهد این ازدواج بر پسر نافذ است و خود پسر نیز می‌تواند دخترش را شوهر دهد» (صلبیا، 1366: 7/390).

روایت دوم: خبر علی بن جعفر

     از امام موسی بن جعفر در مورد مردی سؤال کردم که آیا صلاحیت دارد دخترش را بدون اجازه او شوهر داد؟ فرمود: نعم، لیس یکون للولد مع الوالد الاّ ان تکون امراه قد دخل بها قبل ذالک، لایجوز نکاح‌ها الا أن تستأمر (مطهری، 1366: 2/143)؛ «برای فرزندان با وجود پدرش، چیزی نیست مگر آن فرزند، زنی باشد که قبلاً دخول شده باشد که شوهر دادن چنین زنی بدون مشورت با او صحیح نیست» (حرعاملی، 1409ق: 2/247).

روایت سوم: خبر محمد بن مسلم از امام صادق (ع)

     «سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَوْصَی إِلَی رَجُلٍ بِوُلْدِهِ وَ بِمَالٍ لَهُمْ وَ أَذِنَ لَهُ عِنْدَ الْوَصِیَّةِ أَنْ یَعْمَلَ بِالْمَالِ وَ أَنْ یَکُونَ الرِّبْحُ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَهُمْ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَبَاهُ قَدْ أَذِنَ لَهُ فِی ذَلِکَ وَ هُوَ حَیٌ» 

«از امام صادق در مورد مردی سؤال شد که به مرد دیگر در مورد فرزندانش و اموال آنها وصیت کرد و هنگام وصیت اجازه داد که با آن مال کار کند و سود را بین خود و آنان تقسیم کند (آیا چنین وصیتی نافذ است؟)، فرمود: مانعی ندارد، زیرا پدر در حالی که زنده است در این کار به او اجازه داده است» (حرعاملی، 1409ق: 2/277).. 

روایت چهارم: صحیحه عبید بن زراره از حضرت امام صادق (ع)

    «انت و مالک لابیک» (حرعاملی، 1409ق: 20/289)؛ «تو و هر آنچه که داری متعلق به پدرت می‌باشد».

     ملاحظه می‌شود که در این روایات هم به عنوان مرد اشاره شده است. بنابراین وقتی موضوع ولایت عنوان پدر بودن یا جد بودن در مرد است با تغییر جنسیت، موضوع از بین می‌رود، در نتیجه ولایت نیز ساقط می‌شود (خرازی، 1379: 127). به عبارتی دیگر، هرگاه پدر به واسطه تغییر جنسیت به زن تبدیل شود دیگر دارای قید اول یعنی رجولیت که مهم‌ترین شاخصه صدق عنوان پدری است نمی‌باشد و هرگاه عنوان پدر بر زن فعلی صادق نبود قید دوم هم منتفی می‌گردد و بالتبع با فقدان این دو قید که ملاک ولایت محسوب می‌شوند موضوع ولایت از بین می‌رود.

     در قانون مدنی نیز در مواد 1181 و 1182 به صراحت ولایت را منحصر به پدر و جد پدری دانسته است بنابراین از نظر قانون مدنی هم با لحاظ این مقدمه که نمی‌توان بر زن فعلی پدر را اطلاق کرد ولایت چنین فردی بر فرزندان فاقد وجاهت قانونی است.

     شاید بتوانیم مفاد ماده 1182 قانون مدنی را نیز دلیلی بر سقوط ولایت پدر بعد از تغییر جنسیت بدانیم چرا که بنا بر مدلول این ماده هرگاه ولی قانونی طفل به علتی ممنوع از تصرف در امور مولی علیه گردد ولایت قانونی او ساقط می‌شود(حجتی‌اشرفی، 1381: 351).

9-2. نظریه بقای ولایت پدر

     چنانچه مرد به جنس مخالف تغییر جنسیت دهد، این شخص همچنان بر فرزندانش ولایت دارد زیرا بر این فرد بعد از تغییر جنسیت نیز همچنان عنوان پدر صادق است. به دلیل اینکه معیار صدق پدر، صرف ریختن منی در رحم مادر بچه و بودن نطفه از منی اوست و این با تغییر جنسیت تغییر نمی‌کند. همانطور وقتی که مردی با همسرش همبستر شود و آنگاه برای همیشه از او غایب شود و سپس این زن فرزندی بزاید جای شکی نیست که آن مرد، پدر فرزند محسوب می‌شود با اینکه هیچ دخالتی در تربیت او نداشته است مگر اینکه منی خود را در رحم مادر بچه قرار داده و این فرزند از نطفه او به وجود آمده و همین مقدار برای صدق عنوان پدر کافی است اگر چه او تغییر جنسیت داده باشد. بنابراین می‌توان عنوان پدر را برای این شخص که تغییر جنسیت داده از باب صدق مشتق بر متلبس به مبدأ، صادق دانست و فرزند او می‌تواند بگوید: پدر من این زن است اگر چه تغییر جنسیت داده است (موسوی خمینی، 1396: 2/115).

     همچنین از این روایات نمی‌توان استنباط کرد که ولایت بر حالت مردانگی (رجولیت) اختصاص دارد بلکه این معنا قابل استظهار است که ولایت برای پدر است یعنی آن کس که فرزند از منی او ایجاد شده است به عبارتی، روایات مذکور که مخالفین از آنها قیود رجولیت و پدر بودن را بعنوان ملاک‌های ولایت استفاده می‌کنند از موردی که پدر به واسطه تغییر جنسیت زن شده انصراف دارد و این مورد را شامل نمی‌شود به این معنا که از ادلّه نمی‌توان استفاده کرد که رجولیت از قیود اصلی تحقق ولایت است بلکه بنا بر روایات فوق ولایت حق پدر است یعنی آن کس که در زندگی زناشویی فرزند از منی او متولد شده است (کاتوزیان، 1397: 2/ 82).

     برای صدق عنوان پدری همین که فرزند از منی شخص بوجود آمده باشد کفایت می‌کند و حتّی نیاز به نزدیکی هم نیست از این روست که فرزند متولد از تلقیح مصنوعی به صاحب نطفه منسوب می‌شود و رابطه ابوت و بنوت ایشان جاریست از طرفی همانطور که یکی از فقها فرموده‌اند عنوان پدر در حال حاضر نیز حقیقتاً بر زن فعلی صدق می‌کند از باب صدق مشتق بر کسی که به مصدر این مشتق الان متصف است زیرا اگر فرزندان این فرد بگویند پدر ما همین زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده، سخن ایشان از جهت صحت کاملاً صحیح است و هیچ کس نمی‌تواند آن را انکار کند (خرازی، 1379: 127).

     نهایت اینکه وقتی پدر به زن تغییر جنسیت دهد دلیل‌های ثبوت ولایت او دلالت ندارد (بر سقوط ولایت او نیز دلالت ندارد) بنابراین پس از تغییر جنسیت و از بین رفتن مردانگی بقای ولایت به وسیله استصحاب قابل اثبات است و نمی‌توان گفت که موضوع تغییر کرده است چون بدیهی است که این اشخاص همان کسی است که ولایت بر فرزندانش، بر او ثابت بود و الان استصحاب می‌گردد (موسوی خمینی، 1396: 2/116).

10. تغییر جنسیت مادر به مرد

     هرگاه جنسیت مادر تغییر کند و به مرد تبدیل شود، در صورت نبود پدر و جد پدری، آیا بر کودکان ولایت پیدا می‌کند یا نه؟امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله در ادامه مسأله ششم از مسائل تغییر جنسیت درباره فرض مورد بحث می‌فرمایند: هرگاه جنس زن به مرد تغییر یابد ولایتی برای او بر فرزندان نابالغش ثابت نمی‌گردد و ولایت فرزندان بر فرض نبود پدر با جد پدری و در صورت فقدان هم هر دو با حاکم است (موسوی خمینی، 1396: 2/627). این قول توسط شاگردان ایشان نیز مورد پذیرش قرار گرفته است (خرازی، 1379: 128).

     بنابراین هرگاه مادر با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود و پدر و جد پدری نیز در قید حیات نباشند یا به علتی حق ولایت ایشان ساقط شده باشد، حق ولایت ندارد. دلایلی که در تأیید این نظر بیان شده است از این قرار است:

دلیل اول: ثبوت ولایت بر صغار برای عنوان پدر

     متفاهم عرفی از ادله ولایت، ثبوت ولایت بر صغار به عنوان «ابّ» (پدر) است و مادری که تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شده، عرفاً به عنوان پدر شناخته نمی‌شود و مقتضای اصل (استصحاب) عدم ثبوت ولایت است (مشکینی، 1377: 201؛ موسوی خمینی، 1396: 2/115-116).

     توضیح بیش‌تر آن که، عنوان «پدر و مادر» از «عناوین خاص» هستند که هر گاه یکی از آن دو تغییر کند، به قرینه آن عنوان تبدیل نمی‌شود؛ در حالی که عناوینی مانند: «برادر و خواهر»، «عمو و عمه» و «دایی و خاله» از عناوین هستند که تغییر جنسیت هر یک، باعث به وجودآمدن قرینه آن عنوان است؛ یعنی برادر به خواهر، و خواهر به برادر تبدیل می‌شود. نیز عمو به عمه، و عمه به عمو و نیز دایی به خاله، و خاله به دایی تبدیل می‌شود. حال آن که تغییر جنسیت باعث تبدیل عنوان «پدر» به «مادر» و یا بر عکس نمی‌شود.

     بنابراین، در تغییر جنسیت مادر و تبدیل وی به مرد، عنوان «پدر» برای وی ثابت نیست، بلکه عرفاً گفته می‌شود: این شخص همان مادری است که مرد شده است (نه پدر). پس می‌توان گفت: ما علم داریم که عنوان «ابّ» حادث نشده است و لااقل در این امر شک داریم. در حالت شک می‌توان حالت سابقه را استصحاب کرد و حالت سابقه در فرض ما «نبود عنوان پدری» است. پس در حال حاضر هم عنوان پدری ثابت نیست و با انتفای عنوان پدری، عنوان ولایت نیز منتفی است.

     با این توضیح معلوم می‌شود که با نبود پدر (طبق فرض) و عدم ثبوت ولایت برای مادر تغییر جنسیت یافته، ولایت برای جدّ پدری خواهد بود و در فقدان او نیز ولایت حاکم مستقر می‌شود.

 

 

دلیل دوم: معنای پدر از نظر شرعی

     از نظر شرعی، «پدر» کسی است که فرزند از منی او به وجود آمده باشد و این عنوان بر کسی که فرزند را در شکم خود حمل کرده و سپس او را زائیده، صدق نمی‌کند، بلکه عرفا مادر پس از تغییر جنسیت، هم چنان به عنوان مادر شناخته می‌شود (موسوی خمینی، 1396: 2/115).

11. نتیجه گیری

    نتایج بررسی این نوشتار در زمینه ابقاء یا زوال یا ایجاد حق ولایت در اشخاص تغییر جنسیت داده را می‌توان در دو حالت؛ «تغییر جنسیت پدر به زن» و «تغییر جنسیت مادر به مرد» جمع بندی و نتیجه گیری کرد:

در حالت اول مبنی بر تغییر جنسیت پدر به زن» دو نظر وجود دارد: ابقای ولایت؛ زوال آن.

      بقای حق ولایت: به نظر برخی فقها در صورتی که مرد به جنس مخالف، تغییر جنسیت دهد، این شخص همچنان بر فرزندانش ولایت دارد. چون بر این مرد که به جنس مخالف تبدیل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او می‌تواند بگوید که این شخص پدر من است که اکنون به جنس مخالف تبدیل شده است. به عبارت دیگر، عنوان اُبوّت یا پدری بر فردی صادق است که فرزند از اسپرم او ایجاد شده است. و از طرفی بعد از تغییر جنسیت، بقای ولایت به وسیله استصحاب قابل اثبات است.

    زوال حق ولایت: نظر دیگر این است که به نظر برخی فقها چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغییر کند، ظاهر آن است که ولایتش بر کودکان ساقط می‌شود. زیرا ولایت بر عنوان «آب» یا «پدر» مترتب است و بر این مرد بعد از تغییر جنسیت، عنوان پدر مترتب نیست.

     در حالت دوم مبنی بر «تغییر جنسیت مادر به مرد» نظریه واحدی وجود دارد مبنی بر اینکه مادری که تغییر جنسیت می‌دهد، ولایت بر اولاد صغار پیدا نمی‌کند. آن عنوانی که ولایت برای آن ثابت می‌شود، عنوان پدر است که از نطفه او فرزند به وجود آمده است و عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوین خاص است که با تغییر جنسیت، این عنوان همچنان باقی است؛ زیرا عنوان «پدر» وصف کسی است که نطفه از او بوده و عنوان «مادر» وصف کسی است که وضع حمل کرده است. کسی که شأن او حامله شدن و وضع حمل است، پدر نیست. برخی از فقها نیز در این زمینه نظر داده‌اند که اگر زن تغییر جنسیت دهد و مرد شود، بر کودکانش ولایت پیدا نمی‌کند، بلکه ولایت آنان با پدر، و در صورت نبودن پدر با جد پدری است و اگر جدپدری هم نباشد، ولایت اولاد به حاکم می‌رسد. همچنین از مواد 1181 و 1182 و 1185 قانون مدنی نیز می‌توان به این نتیجه رسید که ولایت بر عنوان پدر صادق است.

      در مجموع می‌توان گفت تغییر جنسیت پدر و تبدیل وی به زن، تأثیری در ولایت و سرپرستی وی بر کودکانش ندارد و همانند حالت قبل از تغییر، دارای حق ولایت است؛ چون به صرف تشکیل شدن نطفه از آب شخص (اسپرم)، عنوان پدری به او صدق می‌کند و این عنوان، پس از تغییر جنسیت، از بین نمی‌رود. اما در حالتی که مادر تغییر جنسیت دهد و به مرد تبدیل شود، در صورت نبود پدر و جد پدری، هیچ گاه بر کودکانش ولایت پیدا نمی‌کند، بلکه با نبود پدر و جد، ولایت کودکان به عهده حاکم شرع خواهد بود، که البته ممکن است حاکم شرع، بر اساس مصلحت مسئولیت سرپرستی کودکان را به مادر تغییر جنسیت داده (مرد فعلی) واگذار کند.

     با توجه به دلایلی که صاحبان هر یک از نظریه‌ها در توجیه استدلال خود بیان کردند به نظر می‌رسد در حالت اولی یعنی موردی که پدر تغییر جنسیت می‌دهد و تبدیل به زن می‌شود بتوان قائل به ادامه ولایت او شد و دلایل مذکور در سقوط ولایت از نظر ما در مقابل دلایل قائلین به ادامه ولایت تاب ایستادگی ندارد اما در مورد حالت دوم باید گفت که عدم حدوث ولایت برای مادری که به جنسیت مذکر در می‌آید روشن است و دلایل ارائه شده به خوبی مدعی را ثابت می‌کند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع و مآخذ

قرآن کریم

1.       آریان پور، عباس وآریان پور، منوچهر (1385)، فرهنگ دانشگاهی انگلیسی به فارسی، چ29، تهران: موسسه انتشارات امیرکبیر. 

2.       ابن‌منظور، محمدبن‌مكرم (1414ق)، لسان العرب، ج2 و5 و6،  چ3، بیروت: دار الفكر - دار صادر.

3.       اصغری آقا مشهدی، فخرالدین و عبدی، یاسر (1387)، «احکام و آثار تغییر جنسیت»، پژوهش‌های حقوق تطبیقی، دوره دوازدهم، ش 3، صص 22-1.

4.       امامی، سیدحسن (1375)، حقوق مدنی، ج5، چ15، تهران: انتشارات اسلامیه.

5.       انصاری، محمدعلی (1415ق)، الموسوعة الفقهیة المیسرة، ج11، چ1، قم: مجمع فکر اسلامی.

6.       اوحدی ، بهنام و همکاران ، (1386)، ویژگیهای تصویربرداری مغز افراد دچار اختلال هویت جنسی در مقایسه با افراد سالم ، تازه های علوم شناختی ، سال نهم ، شماره 3 .

7.       اوحدی، بهنام (1379)، تمایلات و رفتارهای جنسی طبیعی و غیر طبیعی، چ1، تهران: آتروپات.

8.       باریکلو، علیرضا ، (1382) ، وضعیت تغییر جنسیت ، مجله اندیشه های حقوقی ، ش 5 ، زمستان 82.

9.       بـحرالعلوم، سیدمحمد (1403 ه.ق)، بلغه الفقیه، چ4، تهران: مـنشورات مـکتبه الصادق.

10.       پهلوان، داود (1393)، قوانین فقهی حقوقی تغییر جنسیت، چ1، گرگان: انتشارات نوروزی. 

11.       جرجانی، علی بن محمد (1370)، کتاب التعریفات، تهران: ناصر خسرو.

12.       جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1374)، ترمینولوژی حقوق، چ7، تهران: انتشارات گنج دانش. 

13.       جمعی از پژوهشگران (1423ق)، موسوعة الفقه الاسلامی طبقاً لمذهب اهل البیت (ع)، ج29، چ1، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع).

14.       جمعی از پژوهشگران (1375)، نظرات فقهی آیت اله صانعی در مورد مسائل دوجنسی‌ها ، مجموعه مقالات دومین همایش دیدگاه‌های اسلام در پزشکی ، ج2، مشهد: آستان قدس رضوی.

15.       حجتی اشرفی، غلامرضا (1396)، مجموعه کامل قوانین و مقررات محشای حقوقی: با آخرین اصلاحات و الحاقات، تهران: انتشارات گنج دانش.

16.       حرّ عاملی، محمد بن حسن (1416 ه.ق)، وسائل الشیعه، قم: مؤسسه­ی آل البیت.

17.       حسینی خامنه‌ای، سید علی (1420ق)، أجوبة الاستفتاءات، ج2، چ3، بیروت: الدار الإسلامية.

18.       حسینی زبيدى، سيد محمد مرتضى (1414ق)، تاج العروس من جواهر القاموس، ج3 و7 و8، چ1، بیروت: دار الفكر.

19.       خرازی، سید محسن (1379)، «تغییر جنسیت» مجله فقه اهل بیت، ش23، صص 104-241.

20.       خرازی، سید محسن (1423ق)، البحوث الهامه فی المکاسب المحرمه، ج3، چ1، قم: مؤسسه در راه حق.

21.       خوئی، سید ابوالقاسم (بی تا)، مصباح الفقاهه، گردآوری محمد علی توحیدی، قم: موسسه انصاریان.

22.       دلیر، محسن (1388)، تغییر جنسیت آری یا نه؟ (درس خارج فقه آیت الله دوزدوزانی)، چ1، تهران: انتشارات امین.

23.       دهخدا، علی اکبر (1377)، لغت نامه دهخدا، تهران: دانشگاه تهران.

24.       دیانی، عبدالرسول (1379)، حقوق خانواده، چ1، تهران: امید دانش.

25.       الزحیلی، وهبه (1418 ه.ق)، الفقه الاسلامی و ادلته، چ1، دمشق: انتشارات دارالفکر.

26.       سبحانی تبریزی، جعفر (1391)، تغییر جنسیت از دیدگاه فقه اسلامی، فصل­نامه فقه اهل بیت(ع)، سال هجدهم، بهار، ش 69، ص5ـ16.

27.       سبحانی تبریزی، جعفر (1397) ، مسائل فقهیة، چ1، قم: مؤسسه امام صادق (ع).

28.       صانعی، یوسف ، (1377)، مجمع المسائل ؛ استفتائات پزشکی، چ3 ، قم: میثم تمار.

29.       صدر، سید محمد (1420ق)، ماوراء الفقه، ج6، چ1، بیروت: دار الاضواء.

30.       صدر، محمد صادق (1442ق)، منهج الصالحین، بیروت: دارالاضواء.

31.       صلبیا، جمیل (1366)، فرهنگ فلسفی، ترجمه منوچهر صانعی دره بیدی، چ1، تهران: انتشارات حکمت.

32.       طريحى، فخر الدين (1416ق)، مجمع البحرين، ج2و 3 و4، چ3، تهران: كتابفروشى مرتضوى.

33.       طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن (1364)، تهذیب الاحکام، تهران، دارالکتب الاسلامیه.

34.       عمید، حسن (1387)، فرهنگ عمید، چ37، تهران: انتشارات امیرکبیر.

35.       فضل الله، سید محمد حسین (1419ق)، فقه الحیاة، چ3، بیروت: مؤسسة العارف للمطبوعات.

36.       فيومى مقری، احمد بن محمد (بی­تا)، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، چ1، قم: انتشارات رضي.

37.       قائنی، محمد (1424ق)، المبسوط فی فقه المسائل المعاصرة ( المسائل الطبیة)، ج2، چ1، قم: مرکز فقه ائمه اطهار(ع).

38.       قضائی، صمد (1373)، پزشکی قانونی، چ1، تهران: دانشگاه تهران.

39.       کاپلان، هارولد و سادوک، بنیامین (1378). خلاصه روانپزشکی، ترجه نصرت الله پور افکاری، چاپ چهارم، تهران، آزاده، 

40.       کاتوزیان، ناصر (1385). دوره حقوق مدنی خانواده ، ج1، چ1، تهران: انتشارات گنج دانش.

41.       کریمی نیا ، محمدمهدی ، (1389) ، تغییر جنسیت از منظر فقه و حقوق، قم: انتشارات مرکز فقهی ائمه اطهار.

42.       کلینی، محمد بن یعقوب (1387). الکافی، چ1، قم: مؤسسه علمی فرهنگی دار الحدیث، سازمان چاپ و نشر.

43.       محسنی قندهاری، محمد آصف (1424ق)، الفقه و مسائل طبیة، ج1، چ1، قم: بوستان کتاب (دفتر تبلیغات اسلامی).

44.       محقق داماد، سید مصطفی (1398)، قواعد فقه 4، بخش جزایی، چ37، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

45.       مدنی تبریزی، سید یوسف (1416 ه.ق)، المسائل المستحدثه، قم: انتشارات دهاقانی.

46.       مرادخانی، احمد و معماریان، زهرا (1392)، «احکام تغییر جنسیت زوجین از دیدگاه فقه امامیه»، مجله مطالعات فقهی و فلسفی، ش 16، صص 47-27.

47.       مشکینی، علی (1377)، مصطلحات الفقه، چ1، قم: الهادی.

48.       مطهری، احمد (1366)، مستند تحریر الوسیله، قم: انتشارات استاد مطهری.

49.       معزی ملایری، شیخ اسماعیل (1378)، جامع الاحادیث شیعه، قم: انتشارات مهر.

50.       معلوف، لویس (1992م). المنجد فی اللغه، چ33، بیروت: دار المشرق.

51.       مکارم شیرازی ، ناصر(1385)، الفتاوی الجدیدة، ج1و2، چ2، قم: مدرسه امام علی بن ابیطالب(ع).

52.       منتظری، حسینعلی (1385) ، احکام پزشکی ، چ3 ، تهران: سایه.

53.       منتظری، حسینعلی، (1415ق)، دراسات فی المکاسب المحرمة، ج2، چ1، قم، نشر تفکر.

54.       موسوی بجنوردی، حسن (1377)، قواعد الفقهیه، چ1، قم: الهادی. 

55.       موسوی بجنوردی، سید محمد (1386)، «بررسی فقهی حقوقی تغییر جنسیت با رویکردی بر نظر امام خمینی»، پژوهشنامه متین، شماره 33.

56.       موسوی خمینی، روح الله (1396)، تحریرالوسیله، چ7، ترجمه محمد باقر موسوی همدانی، قم: انتشارات دارالعلم.

57.       مؤمن قمی، شیخ محمد (1415 ه.ق)، کلمات السدیده فی مسائل الجدیده، قم: موسسه النشر الاسلامی.

58.       مؤمن قمی، محمد ، (1375)، سخنی درباره تغییر جنسیت، فصل­نامه فقه اهل بیت(ع)، سال دوم، پاییز، شماره:7، ص91ـ114.

59.       نجفی، هادی (1387)، آراء الفقهیة، ج1، چ1، اصفهان: مهر قائم.

60.       هاشمی شاهرودی، سید محمود (1432ق)، موسوعة الفقه الاسلامی المقارن، ج5، چ1، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Investigating the preservation, establishment and decline of the right of guardianship in transgender persons

 

Abstract :

One of the newly emerging jurisprudential and legal issues is the issue of gender reassignment, which today is performed with the help of modern surgeries and as a result, the gender of a person is changed from male to female or female to male. This causes many jurisprudential and legal issues in the rights of individuals, including. The right of guardianship is for persons after gender change. The current research is based on the nature of the subject as well as the problems created by the society and by examining and studying the existing laws and researches, it deals with the maintenance and creation and deterioration of the right of guardianship in transgender people. The following article, by turning to the contemporary literature of Imami jurisprudence and identifying and analyzing the views and reasons of contemporary Shia jurists, has reached the conclusion that a woman can or cannot have the right to guardianship of her children by changing her gender to a man, and by changing her gender, a man can. A woman's right to guardianship of her children will not be affected, and this right remains in force as it was before the change and will not be lost.

 Keywords: Gender change, transgender, transsexual, right of guardianship, new issues

 

26

 

---

[1]  . دانشجوی دکترای فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد تهران شمال، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران ایران

 [e-mail]

[2]  . استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد تهران شمال، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران (نویسنده مسئول)

   [e-mail]    

[3] 3. استادیار گروه فقه و حقوق، واحد لاهیجان، دانشگاه آزاد اسلامی، لاهیجان، ایران                            [e-mail]

[4] . استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی، واحد تهران شمال، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران              [e-mail]

[5] . Transsexual. 

[6] - Hermaferodit

[7]  - Transsexualim

[8]  - مؤمن قمی، 1415 ه.ق، ص 109. ایشان در این باره می‌فرماید: «هرگاه ترک عمل جراحی سبب شود شخص در حرامی بیفتد یا واجبی از او ترک شود در اینصورت از باب مقدمه واجب بر او واجب است که عمل جرّاحی را انجام دهد. آیت اله محمد مؤمن قمی نیز معتقد است عنوان «تغییر جنسیت» در عمل جراحی خنثای غیر مشکل صدق می کندایشان می‌گوید: اگر تغییر جنسیت صدق کند تنها در خنثای غیرمشکل، در صورتی که آلتی را قطع کند که جنسیت از آن پیروی می‌کند صدق خواهد کرد مانند خنثایی که حکم به مرد بودن او شده، آلت تناسلی مردانگی خود را از بیخ برکند تا جنبه زنانگی وی تقویت شود و به زنان بپیوندد.

---